臺灣臺中地方法院民事判決 102年度中簡字第589號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 林明錡
訴訟代理人 何宣鋐
被 告 蔡增
兼訴訟代理 蕭亦清
人
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國102年4
月24日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
確認被告就原告所有如附表所示不動產所設定之抵押債權不存在
。
被告蔡增應將前開第一項之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告蕭亦清向原告申辦信用卡及通信貸款使用，
自民國92年9月18日起未再依約繳納欠款，導致信用卡停用
並轉列呆帳，經原告積極催討皆未獲置理，嗣原告對被告蕭
亦清已取得鈞院所核發之101年度司執字第51550號債權憑證
，被告蕭亦清應清償原告新臺幣（下同）429,871元及如執
行名義所示利息之債權，惟查被告蕭亦清於債務未能清償之
際，竟於98年3月31日將其所有如附表所示之不動產（下稱
系爭不動產），即臺中市○○區○○段○○○段000000000
地號（權利範圍：10,000分之5）、同段0000-0000地號（權
利範圍：10,000分之5）之土地及其上同段00000-000建號（
權利範圍：全部，即門牌號碼為樟公北巷1號6樓之1）建物
，就擔保債權480,000元設定抵押權（下稱系爭抵押權）予
被告蔡增，致原告所聲請鈞院101年司執字第51550號強制執
行案件因第三次拍賣底價未高於系爭抵押權致遭法院以執行
無實益核發債證而無法受償，且查被告蔡增與被告蕭亦清間
為母子關係，亦居住於相同地址，對於被告蕭亦清積欠債務
無法清償而名下財產恐遭拍賣之情形應有知悉，恐係為避免
系爭不動產遭拍賣而設定系爭抵押權，渠等間借貸關係是否
存在並非無疑，應由被告等就交付就交付金錢之事實，負舉
證之責，倘無法證明，應認被告間並無債權債務關係存在，
系爭抵押權亦失所附麗而不存在，為此爰依民法第113條、
第242條、第767條之規定提起本件訴訟，請求確認系爭抵押
債權不存在，並代位被告蕭亦清請求被告 蔡增塗銷 系爭不動
產之抵押權設定登記行為等語。並聲明：如主文第一、二項
所示。
二、被告則以：被告蔡增於98年1月份在家裡交付現金48萬元以
借款予被告蕭亦清購買系爭不動產，並先後簽立借據及簽發
面額8萬元、40萬元之本票，為防止被告蕭亦清以系爭不動
產向外借款，故設定系爭抵押權，惟被告蕭亦清積欠被告蔡
增之債務實不只48萬元；被告蔡增於101年間始知悉原告與
被告蕭亦清間之債權債務關係等語，資為抗辯。並聲明：原
告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247第1項前段定有明文。又
所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存
否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項
危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台
上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨可參）。本件
原告主張因系爭抵押權擔保債權存在，原告向本院聲請101
年司執字第51550號強制執行案件，因執行法院認執行無實
益，而致原告債權恐有無法獲得清償之虞，而此項危險得以
對於被告之確認判決除去，是揆諸前揭說明，原告提起本件
確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。
㈡原告主張被告向其申辦信用卡及通信貸款，自92年9月18日
最後一次繳款後即未依約清償，共積欠428,871元，而原告
對被告蕭亦清已取得本院所核發之101年度司執字第51550號
債權憑證在案，被告蕭亦清於98年3月31日將其所有系爭土
地，設定擔保48萬元債權之系爭抵押權登記予被告蔡增等情
，業據其提出債權憑證、帳單、土地登記謄本等件為證，並
有本院調取臺中市○里地○○○於0000000000里地00
00000000000號函覆謄本、異動清冊及申請登記等資料在卷
可查，復為被告所不爭執，原告此部分之主張，自堪信為真
實。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又抵押權為從物權，以
其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之
發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若
所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵
押權業已成立。又若雙方對於抵押債權之存否有爭執時，抵
押權人應就債權存在之積極事實負舉證責任，至於抵押權設
定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等公文書，僅
具有形式之證據力，不能憑此即認抵押權人已盡舉證責任，
亦不能僅憑抵押權之登記即認有債權存在之事實。經查，被
告蔡增主張其對被告蕭亦清存有48萬元借貸債權因而設定系
爭抵押權，並提出借據1紙為證，惟並未提出任何本票加以
佐證，觀諸上開借據約定內容第三項「借款期限約定自98
年1月31日起至118年1月30日止(共240個月期)，按月清償
2000元」等語，可知被告2人約定還款期間長達20年之久，
且被告蕭亦清每月僅須償還2,000元，顯與一般借貸之交易
常情不符，且上開約定亦與土地登記謄本所載被告未約定清
償期限有所不符。又被告提出之上開借據簽立日期既然載為
98年1月31日，理應於98年3月間向地政機關辦理抵押權登記
時可一併提供地政機關加以辦理，惟本院職權調取被告當時
聲請辦理抵押權登記申請書及附件並未包括上開借據，且借
據上約定利息10%，亦顯與土地登記簿上所載系爭抵押權未
約定利息相訛，可見上開借據顯係被告臨訟而為，洵非可信
。另查，被告於102年3月18日提出之答辯狀主張被告蔡增於
98年1月間借款48萬元現金與被告蕭亦清，核與本院職權調
取被告於98年間向地政機關申請辦理抵押權登記之聲請書記
載「擔保債權種類及範圍：民國98年3月5日現金借款」等語
借貸時間為98年3月5日顯然矛盾，此外，被告復未就上開借
款48萬元之主張提出任何舉證以實其說，是被告主張其間存
有48萬元借貸關係因而設定系爭抵押權云云，顯難採信。再
者，被告蕭亦清雖稱其積欠被告蔡增不只48萬元，並提出臺
灣高等法院臺中分院(下稱臺中高分院)96年度金上訴字第
2366號刑事判決為證，惟查上開刑事判決僅於附表二編號5
記載「被害人即被告蕭亦清，時間為94年1月21日，投資金
額為100多萬元，備註欄記載非本人出資，但曾陪同其母親
即被告蔡增參加說明會並投資」等語，可知被告蕭亦清係上
開刑事案件之被害人，惟不得憑上開記載率爾推論被告間存
有超過48萬元之借貸關係，是被告辯稱被告2人間借貸金額
不只48萬云云，委無足採。綜上，被告應就系爭擔保債權存
在負舉證責任，不得僅憑土地登記謄本記載而主張系爭擔保
債權存在，而被告未盡舉證責任證明系爭擔保債權存在，本
院無從認定系爭擔保債權存在。
㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。所謂妨害者，包括阻礙所有人之圓
滿行使其所有權之事實而言，如土地所有權上附有不得行使
之抵押權之情形。抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所
擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗
銷該抵押權之設定登記。又按債務人怠於行使其權利時，債
權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242
條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但
書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或
實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假
處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債
權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例參照
）。本件系爭擔保債權並不存在，已如前述，依抵押權從屬
性原則，系爭抵押權亦不存在，系爭抵押權尚未塗銷自屬對
所有權有所妨害，是原告代位行使確認系爭抵押債權不存在
，並塗銷系爭抵押權，於法並無不合。
㈤綜上所述，原告起訴代位請求確認系爭抵押債權不存在，並
塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
四、本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序，惟
因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為一定之
意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決確定
時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴判決
確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假執行之宣
告，故本件自無依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定職
權宣告假執行之問題，併此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本
案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78、85條第1項前段。
中華民國102年5月17日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法官林佳瑩
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明
上訴理由（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上
訴審裁判費。
中華民國102年5月17日
書記官
附表：
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│土地│
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│編│土地坐落│地│積│權利範圍│備考│
│號├───┬────┬───┬─────┤目├────┤││
││縣市○鄉鎮市區○段│地號││平方公尺│││
├─┼───┼────┼───┼─────┼─┼────┼──────┼───────┤
│1│臺中市○○○區○○○段│0000-0000│建│1,091│10,000分之5│抵押權人：蔡增│
├─┼───┼────┼───┼─────┼─┼────┼──────┼───────┤
│2│臺中市○○○區○○○段│0000-0000│建│26,623│10,000分之5│抵押權人：蔡增│
└─┴───┴────┴───┴─────┴─┴────┴──────┴───────┘
┌─────────────────────────────────────────────────────────┐
│建物│
├─┬───┬────┬────┬────┬───────────────────────┬──────┬──┬──┤
││││││建物面積（單位：平方公尺）│附屬建物│││
│編││││├─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┼──┬───┼──┼──┤
││建號│建物門牌│基地坐落│建築式樣│一│二│三│四│五│六│十│地│地│騎│屋│合│主要│面積│權利│備考│
│號││││主要建築│層│層│層│層│層│層│一│下│下│樓│頂│計│建築│（單位│範圍││
│││││材料及房│││││││層│層│二││突││材料│：平方│││
│││││屋層數│││││││││層││出││及用│公尺）│││
││││││││││││││││物││途││││
├─┼───┼────┼────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼──┼───┼──┼──┤
│1│03292-│樟公北巷│霧峰段霧│鋼筋混凝│││││21│││││││21│陽台│3.31│全部│抵押│
││000│1號6樓之│峰小段│土造；7│││││.│││││││.├──┼───┤│權人│
│││1│0000-000│層│││││16│││││││16││││：蔡│
│││││││││││││││││├──┼───┤│增│
├─┴───┴────┴────┴────┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴──┴───┴──┴──┤
│共有部分：霧峰段霧峰小段00000-000建號**3,200.06平方公尺**權利範圍:10,000分之40│
└─────────────────────────────────────────────────────────┘