裁判字號：臺灣臺東地方法院105年訴字第149號刑事判決
裁判日期：民國106年03月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決105年度訴字第149號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告邱品凡選任辯護人李百峯律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2606號），本院判決如下：
主文邱品凡犯非法出借空氣槍罪，累犯，處有期徒刑貳年柒月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）及瓦斯鋼瓶壹瓶均沒收。
事實
一、邱品凡前於民國97年間，因犯非法製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪，經本院97年度訴字第131號判決判處有期徒刑2年6月，嗣經臺灣高等法院花蓮分院駁回上訴而確定，並於101年1月30日縮刑期滿執行完畢，是其明知具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，未經許可不得持有及出借，竟仍未經許可，於104年11月間，在網路購物平臺，以新臺幣（下同）3千元至5千元之價格，向真實姓名、年籍不詳之人，購買具有殺傷力之空氣槍1把（槍枝管制編號0000000000號，起訴書誤植為0000000000-00號）及瓦斯鋼瓶1瓶而無故持有之；嗣因 張偉迪 （通緝中）向其借用上開槍枝，於105年4月間某日，在花蓮縣富里鄉學田村某處釣魚場內，將前揭具殺傷力之空氣槍出借予張偉迪。嗣於105年6月17日1時49分許，張偉迪駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，行經臺東縣○○鄉○○村○○00號前，為警盤查，經張偉迪同意後搜索上開車輛，當場查扣前揭空氣槍1把及瓦斯鋼瓶1瓶，始悉上情。
二、案經臺東縣警察局 關山 分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本案據以認定被告邱品凡犯罪之證據，其中屬於傳聞證據部分，公訴人、被告及辯護人在本院審理時均同意作為證據，復經本院審酌認該等證據之製作無違法、不當或顯有不可信之情況，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認有證據能力，合先敘明。
二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或報告，且於機關鑑定情形準用前揭規定，同法第206條第1項、第208條第1項亦規定甚明。從而，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。是以，本案卷附之內政部警政署刑事警察局105年8月16日刑鑑字第1050062888號鑑定書，係經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之鑑定書，即具有證據能力而得為本案之證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實業據被告邱品凡供承不諱，且與證人即共同被告張偉迪於警詢及偵查中之證述（見警卷第1至4頁；偵卷第22至26頁）均相符合，復有臺東縣警察局關山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、本院97年度訴字第131號判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份（見警卷第9至12頁；本院卷第56至61頁）在卷可稽，且有空氣槍1枝及瓦斯鋼瓶1瓶扣案可證；又扣案之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.991mm，質量0.887g），最大發射速度為204.8公尺／秒，計算其動能為18.6焦耳，換算其單位面積動能為65.9焦耳／平方公分等情，有該局105年8月16日刑鑑字第1050062888號鑑定書1份及所附照片4張（見警卷第19至20頁）在卷可參，足徵被告邱品凡之自白與事實相符而足採信。本件事證明確，被告邱品凡之犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
(一)核被告邱品凡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項非法出借空氣槍罪。被告邱品凡持有空氣槍之低度行為應為出借之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)又被告邱品凡前於97年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院97年度訴字第131號判決判處有期徒刑2年6月，嗣經臺灣高等法院花蓮分院駁回上訴而確定，並於101年1月30日縮刑期滿執行完畢，有前開被告前案紀錄表1份附卷可查，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯，應加重其刑。
(三)另被告邱品凡就上開犯行，固屬可議，惟被告邱品凡持有該空氣槍係為驅趕農田插秧後之水鴨、水鳥所用，嗣因自覺驅趕效果不佳，而任由共同被告張偉迪借用，又張偉迪亦供稱借用上開空氣槍係用來打鳥及剛插秧時趕水鴨等語（見警卷第3頁反面；偵卷第23至24頁），且亦無證據證明被告邱品凡有持以從事其他非法行為，或影響社會安寧及公共秩序等情事，是認被告邱品凡應係一時思慮不周而有上開犯行，且犯後亦坦承犯行，深表悔悟，其犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定，減輕其刑，並依刑法第71條之規定，先加後減之。
(四)又按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文，依其犯罪型態兼有來源及去向者，應供述全部之來源及去向，始符合上開規定（最高法院103年度第2次刑事庭會議決議要旨參照）。查被告邱品凡固於偵查及本院審理時自白持有上開具殺傷力之空氣槍，並供稱：伊係於YAHOO網路購物平臺購買，嗣後因為張偉迪向伊借用該槍枝，伊就借張偉迪等語，惟被告邱品凡亦稱其忘記於YAHOO網路之帳號及密碼為何，始終未提出其於YAHOO網路購物平臺之證明，亦未能供明該網路購物平臺賣家之真實姓名、年籍等資料供檢警機關偵辦，業據被告邱品凡供述在卷（見警卷第8頁；偵卷第28頁；本院卷第29、67反頁），則上開槍枝來源既無法查證，且亦未因而查獲或防止重大危安事件之發生，自與前開所述槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之要件不符，而無從據此減免其刑。至被告邱品凡之辯護人復為被告請求再依刑法第59條酌減其刑云云，惟被告邱品凡前曾因犯非法製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪，經法院判決有期徒刑，已如前述，當知悉具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，未經許可不得持有及出借，且觀被告邱品凡於本院審理中亦自陳：（問：你把扣案之空氣槍借給張偉迪時，有無告誡張偉迪要小心一點，不要被抓到？）有，因為這個也不是很正常的東西，張偉迪當時聽到就說知道了等語（見本院卷第67頁）甚明，是認被告邱品凡之犯罪情狀尚非具有顯可憫恕之情，不宜再依刑法第59條予以酌減，併予敘明。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告邱品凡前因犯非法製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪，經法院判處有期徒刑，當知未經許可持有、出借具殺傷力之槍枝係嚴重觸法行為，竟仍無視於法律規定，未經許可持有本案具有殺傷力之空氣槍，嗣後復出借予他人，行為實有不該，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，並斟酌其持有前揭空氣槍之時間非長，目的係為驅趕農田之水鴨、水鳥，且尚查無持以從事任何不法行為，兼衡被告於本院審理時自陳職業務農、月收入約2萬元、未婚、無子女、高中畢業之教育程度（見本院卷第69頁正反反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就併科罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。
(五)沒收：末按刑法於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。查扣案之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）為違禁物，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收；扣案之瓦斯鋼瓶1瓶，係供犯罪所用之物，且被告邱品凡自陳為其所有之物，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項、第6項，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官謝慧中到庭執行職務。
中華民國106年3月16日
刑事第三庭審判長法官邱奕智
法官吳宗航法官趙耘寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年3月16日
書記官黃一峻附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。