裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3939號刑事判決
裁判日期：民國100年01月25日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3939號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官被告廖和益指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1099號，中華民國99年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第8041號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告廖和益意圖為自己不法所有，於民國99年2月28日夜間10時許，至臺北市○○區○○○路○段○號國立臺灣大學園藝系（下稱臺大園藝系）旁下水道推進工程工地（管理人為工地主任 吳興中 ），持客觀上足供兇器使用之破壞剪（未扣案）破壞該工地之電纜線後加以竊取，為在該工地員工 李豐安 及 許秉揚 發現，於逃離現場過程中，為脫免逮捕，竟持破壞剪及美工刀對李豐安及許秉揚施以強暴脅迫，因認被告涉犯刑法第329條之準強盜罪等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項前段分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可參）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院亦著有92年臺上字第128號判例意旨可參）。
參、公訴人認被告涉犯準強盜罪之犯行，係以證人吳興中、李豐安及許秉揚之證述，及指證照片、現場勘查報告為其主要論據。
肆、證據能力部分：
一、證人吳興中、李豐安及許秉揚於警詢之證述；證人李豐安、許秉揚於偵訊之證述，被告及公設辯護人業於本院準備程序時同意作為證據（本院卷第28頁反面），復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人於警詢時所為之陳述，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，於檢察官偵查中所為之證詞均經具結，合於法定要件，亦無顯不可信之情狀，係屬適當，應均有證據能力。
二、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。次按被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人之指認，屬於一種特殊之證據方法，指認所得之證據，性質上固為一般人本於知覺（Preception）、記憶（Memory）、陳述（Narration）之供述證據，然指認程序如太過於簡易，一則由於指認如同「是非題」作答，指認之表述實際上即待證事實之結論（ConclusionofIssue），縱踐行反詰問，亦無從對之質疑；二則由於容易受到有形或無形誤導，縱指認人之真誠性（Sincerity）無虞，一般人在指認過程中往往出現錯誤而不自知。又被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人之指認，於證據法上本屬直接證據，具有極高度之證據價值。然犯罪嫌疑人有受正當法定程序保障之權利，對於犯罪嫌疑人之指認，自不得有不符合正當法定程序之情況發生。我國現行刑事訴訟法中，並未有關於指認程序之規定，目前司法警察（官）調查犯罪所為之指認，係依內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（於90年8月20日發布，92年8月12日修正列於「警察偵查犯罪規範」第92條），規定如需實施被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：「一、指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵。二、指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。三、指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。四、實施指認，應於偵訊室或適當處所為之。五、應為非一對一之成列指認（選擇式指認）。六、被指認之人在外形上不得有重大差異。七、實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存證。八、實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認」。又法務部於93年6月23日修正發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」，其第99點亦有指認犯罪嫌疑人方式之相同規定，資為偵查中為指認之準據，俾使指認之程序正當化，袪除指認過程可能發生之誤導情事，提高案發之初所為指認之正確性，避免發生指認錯誤，造成錯判冤獄。上揭指認規則，係參酌先進法治國家實務運作之規範，旨在導正長期以來調（偵）查實務有關犯罪嫌疑人之指認程序草率，應認屬於保障犯罪嫌疑人之正當程序，具有補充法律規定不足之效果；且為內政部警政署及法務部依其行政監督權之行使所發布之命令，作為所屬機關人員於執行指認犯罪嫌疑人職務之依據，自有其拘束下級機關及屬官之效力，應認屬於具有法拘束力之法定正當程序。如有違反，即屬實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序（最高法院97年度臺上字第1356號及96年度臺上字第404號判決意旨可資參照）。查卷附警詢之指認照片，分別為被告未著帽之正面、側面及戴帽之正面、側面及背面照片（第8041號偵卷第14至15頁），顯未遵循上開要領為非一對一之成列指認即選擇式指認，復無證據顯示警方有告知證人李豐安及許秉揚，犯罪嫌疑人並不一定是遭逮捕之被告，而僅命被告著、脫帽站立供證人指認。揆諸上揭規定及說明，該指認照片應屬實施刑事訴訟程序之員警違背法定程序所取得之證據。本院審酌上開程序要領已發布多年，實施刑事訴訟程序之員警應知之甚詳，卻仍未依規定辦理，難認無惡意，且本案之指認程序又與上開程序要領之規定相去甚遠，違反之情節嚴重，所為又足以污染證人之記憶，造成證人日後在偵審程序上為錯誤之陳述且不自知，縱踐行反詰問，亦無從對之質疑，對被告訴訟上之防禦顯生重大之不利益，又本案如禁止使用該指認照片，亦足導正偵查人員辦案之態度，並促使對上開程序要領之尊重，爰認上開指認照片並無證據能力。
三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
伍、實體方面：
一、訊據被告堅詞否認有準強盜之犯行，辯稱：99年2月28日晚上伊係在友人 周哲善 基隆 家中照顧周哲善父親，並不在案發現場，當初在警詢時員警問是不是伊做，伊說不是，他就打電話叫另外二個人來，其中一人一進來就說不是伊做的，另外一個是說有點像等語。經查：
㈠證人吳興中於原審證稱：99年2月28日晚上有人至臺大園藝
系旁下水道推進工程工地偷取電纜線，但伊並未看到係何人所偷，伊在警詢中稱竊嫌跛腳、年約50幾歲，是聽李豐安、許秉揚事後轉述等語（見本院卷第39頁）。是證人吳興中既非現場目擊之人，其所述自難為不利被告之認定。
㈡證人李豐安及許秉揚雖於偵查及原審均證稱：案發當天在現
場有看到竊嫌長相，且可確認當時所見竊嫌即是在庭之被告等語。惟：
1.證人許秉揚於原審證稱：案發當天晚上伊等馬上報警，警察有請伊等先指認照片，看了約1、20張照片後，就向警察表示其中一張比較像，筆錄做完即先回去，嗣後經警方通知過去指認，伊確定被告即為當天之竊嫌等語（原審卷第42頁）。足認證人李豐安及許秉揚於警詢中指認被告之過程，係先於案發當晚即99年2月28日夜間，由警方提供1、20張照片予證人李豐安及許秉揚指認，警方即依證人之指認於99年3月15日逮捕被告後，復通知證人李豐安及許秉揚前往指認。然遍閱全卷並無任何證據顯示警方於提供上開照片供指認前，有遵循上開程序要領，要求證人李豐安及許秉揚先陳述嫌疑人之特徵，或於指認前有告訴證人李豐安及許秉揚，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認之照片之中，其指認過程已難認為適法，況證人許秉揚既稱其係向警察表示其中一張比較像等語，足認證人於照片指認當時，尚無法特定究係何張照片所示確為竊嫌，僅係從諸多照片中選取其認為與竊嫌較為相像之照片，指認之過程及結果均顯有相當之瑕疵，且足以影響證人之記憶，造成嗣後指認或證述之偏誤而不自知。
2.證人許秉揚於案發當晚對警方提供之照片，既僅能表明其中一張比較像，卻反於案發後十餘日即99年3月15日經警通知前往指認遭逮捕之被告時，依常情對竊嫌之長相應不易有清晰之記憶，卻仍能語氣堅定而指認被告，顯見證人許秉揚之記憶已受之前指認照片之影響，且該次指認亦屬違反上開要領規定之程序，該等錯誤之一對一單一指認方式，亦足污染證人之記憶。
3.證人李豐安於審理中原證稱：伊到發電機那邊拿東西，發現有人在偷電纜，竊嫌發現伊很驚慌，伊就叫許秉揚，伊要嚇阻、阻止竊盜，竊嫌就拿出破壞剪嚇阻伊不要接近，許秉揚要接近他時，他也是拿出破壞剪，伊等二人就一直跟著竊嫌，跟到小福樓工地，被告從鐵門下面要鑽出去，伊拉住竊嫌的腳，竊嫌即拿出一支美工刀在晃，許秉揚就踹他的手，要把美工刀踹掉，但竊嫌沒有放開，竊嫌腳過去後，還拿美工刀嚇阻伊等不要讓伊等過去，後來竊嫌有留下工具跟帽子。伊有看到竊嫌的臉，伊看到他最大的特徵是走路一跛一跛的，伊確認當時所看到的竊嫌即是在庭的被告等語（原審卷第40頁）。惟證人許秉揚卻於原審證稱：伊聽聞李豐安喊有小偷，伊直接跑到被告面前準備壓住被告，被告拿出破壞剪攻擊，伊先退開，被告另一隻手拿出美工刀，伊就不敢靠近被告，就與李豐安跟在被告後面，跟到小福樓工地，被告就從那邊鑽出去。伊在小福樓工地有看到竊嫌的長相，當時週邊只有路燈，竊嫌的特徵是走路一跛一跛的等語（原審卷第42頁）。是證人二人對於被告究於何時、何地拿出美工刀乙節，證述顯有不同，而就被告拿出美工刀之足以危害自身安全且具體特定之情節，證人之記憶已有不同，卻對於不易辨識、易生模糊之竊嫌長相，卻反能異口同聲確認當時所見竊嫌即是在庭之被告，益徵證人李豐安及許秉揚之記憶確有受上開不當指認污染之情形。況證人李豐安及許秉揚亦均證稱：竊嫌最大之特徵是走路一跛一跛等語，而本件被告走路確有跛腳之情形，亦經原審依職權當庭勘驗，有勘驗筆錄在卷足憑（原審卷第18頁）。是證人李豐安及許秉揚非無因被告跛腳，始堅信被告即為其等當時所追捕竊嫌之可能。
4.綜上，證人李豐安及許秉揚之記憶確有受上開不當指認污染之情形，及因被告跛腳之特徵，始堅信被告即為其等當時所追捕竊嫌之可能。則尚難僅以證人李豐安及許秉揚之證述，即遽認被告涉有本件之犯行。
㈢卷附之現場勘查報告（第8041號偵卷第3頁至45頁）僅係偵
辦員警於案發後赴現場勘察及採證之報告，本即不足作為認定被告涉有本件犯行之依據。況依現場採證送驗之結果，自現場遺留工具袋內膠帶上採得之指紋部分，並未發現有與內政部警政署刑事警察局檔存者相符，有該局99年3月17日刑紋字第0990034919號鑑定書附卷可憑（同上偵卷第29頁）；另自現場遺留帽子及飲料瓶口採得之DNA部分，檢出與另案即 廖旭文 任職之工程站遭竊盜案現場採得之DNA型別相符，然亦與被告之DNA型別不符，有臺北市政府警察局99年5月13日（實驗室案件編號000000000C26）及99年7月17日（實驗室案件編號000000000C39）鑑驗書在卷可憑（原審卷第95至98頁）。實難認公訴人所指上開犯行係被告所為，益徵證人李豐安及許秉揚上開證述，應係記憶受汙染所致，尚不足採。
㈣據證人周哲善證稱：被告自99年2月年初5、6時開始在伊位
於基隆市○○路110之76號9樓住處、醫院幫助伊照顧生病之父親，一直照顧到99年3月15日，伊父親心肺衰竭，還有裝人工肛門，生活無法自理，須要人照顧，伊可以確認99年2月28日晚上10點左右，被告就在伊父親旁邊，因伊晚上約11、12點都在家等語（原審卷第106至107頁），並有其所呈之基隆長庚紀念醫院之收據、診斷證明書在卷足稽（原審卷第113至116頁）。核與被告持有之0000000000行動電話通聯紀錄所示該門號於99年2月17日至99年3月14日通聯所涉基地臺位置均位於基隆市（原審卷第31至35頁）之情相符，且被告於案發當日即99年2月28日16時16分與翌日上午10點18分之基地臺位置均在基隆市同處所，衡情被告殊無必要專程遠從基隆趕至臺北為本案竊盜犯行後再返回基隆，是被告上開辯稱：99年2月28日晚上其係在證人周哲善基隆家中照顧 周父 ，並不在案發現場等語，核屬有據，應堪採信。至公訴人雖以證人經詢問99年2月28日、4月5日、5月6日及6月7日當時在何處，對當天有無印象，證人周哲善均無從明確回答，何以會記得99年2月28日晚上10點被告一定在其父親身邊看護，而質疑證人周哲善之憑信性。惟證人周哲善係因被告於農曆年初五、六開始至99年3月15日間照顧其父親，且因其父親病況，不可能讓照顧人離開，其回到家又均見到被告，故可為上開之確認等情，亦經證人周哲善證述明確（原審卷第108頁），證人周哲善所證述情節，既具相當之規則性，核與公訴人係隨機詢問證人於某日期人在何處、發生何事之情，顯有不同，公訴人執此指摘證人之憑信性，尚有未洽。
㈤綜上，依公訴人所提上開證據，尚不足為被告有為本件犯行
之證明，且依客觀具體事證，不能排除被告案發當時確實不在現場，故關於被告是否犯有本件準強盜罪，本院認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑之有罪確信心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之認定。
二、綜上所述，本件依公訴人所提證據，尚不足以證明被告確有公訴人所指之犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告犯罪，揆諸首開說明，應認不能證明被告犯罪。
三、原審審理結果，認不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪判決，經核其認事用法及證據取捨，均無違誤。檢察官上訴意旨固以：①證人李豐安、許秉揚於原審證述時距案發時間已歷時半年之久，在記憶當會有所出入，實屬常情；②證人周哲善對於原審檢察官就其於99年4月5日、5月6日、6月7日人在何處等節，均無從明確回答，何以特別會記得案發當日被告之行蹤？③依卷附被告手機之通聯紀錄觀之，案發當時及前、後之期間係空白，並無從證明被告人在基隆云云，指摘判決不當。惟證人李豐安、許秉揚之證詞有何不符而不足採信、證人周哲善之證詞何以可採、被告手機於案發前後之通聯紀錄等說明，均經原審詳為論述，檢察官猶執此上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國100年1月25日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官李麗玲法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈璇中華民國100年1月26日