裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第1050號民事判決
裁判日期：民國105年08月26日
裁判案由：債務人異議之訴等
臺灣臺中地方法院民事判決105年度訴字第1050號原告 吳玉英 訴訟代理人 劉喜 律師被告台新資產管理股份有限公司法定代理人 吳統雄 訴訟代理人 吳志豪 被告 林采樺 即 林俍禎 上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國105年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、被告林采樺（即 林俍偵 ，下同）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依原告聲請，由其一造辯論判決。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴原聲明求為：（一）確認被告林采樺、被告台新資產管理股份有限公司（下稱：被告台新資產公司）對原告並無新臺幣（下同）86萬元之抵押債權法律關係存在；（二）鈞院民事執行處105年度司執字第34455號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷；（三）被告不得執鈞院104年度司拍字第358號民事裁定為執行名義，對原告之財產聲請強制執行；（四）被告台新資產公司應將原告所有如附表所示不動產，登記日期民國103年8月13日、字號：普登字第228480號、權利人台新資產公司、義務人吳玉英，擔保債權總額86萬元抵押權設定登記予以塗銷等語（見本院卷第4頁至5頁）。嗣原告於105年5月9日更正前揭（三）聲明求為：（三）被告台新資產公司不得執鈞院104年度司拍字第358號民事裁定為執行名義，對原告之如附表所示不動產聲請強制執行等語（見本院卷第45頁背面）。經核前揭原告就聲明之變更，屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，自應准許。
三、確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1項前段、第2項分別定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查原告主張：伊為如附表所示土地及建物（下稱：系爭房地）之所有權人，伊雖曾提供系爭房地為被告林采樺設定86萬元之普通抵押權（下稱：訟爭抵押權），然因被告林采樺擔任訴外人之保證人，該訴外人積欠台新銀行貸款，致被告台新資產公司向鈞院聲請就被告林采樺對原告之訟爭抵押權強制執行，鈞院以103年度司執字第35977號執行命令，將被告林采樺對系爭房地上之訟爭抵押權暨擔保債權全部，命令移轉與被告台新資產公司，嗣被告台新資產公司聲請鈞院拍賣系爭房地等情，此有原告提出土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、土地、建築改良物抵押權設定契約書、本院105年
4月6日中院麟民執105司執五字第34455號執行命令、查封登記函、本院104年度司拍字第358號裁定附卷可稽（見本院卷第12頁至15頁、第24頁至28頁背面）。然原告及被告台新資產公司就訟爭抵押權所擔保債權之法律關係存否確有爭執，訟爭抵押權所擔保之債權是否存在，導致原告之財產即系爭房地有遭強制執行之不安狀態，而此項危險，得以法院對於被告台新資產公司之確認判決除去。是以原告提起本件確認被告台新資產公司對原告無86萬元之抵押債權法律關係之訴，即有受確認判決之法律上利益，核與上開規定並無不合，先予敘明。至於原告主張：被告台新資產公司係因鈞院核發移轉命令，始享有訟爭抵押權暨擔保債權，惟被告林采樺並未交付借款給伊，故訟爭抵押權擔保之債權並不存在，為此確認被告林采樺對原告之借款債權86萬元不存在，伊就此部分亦有受確認判決之法律上利益云云（見本院卷第6頁至7頁）。惟查，原告既主張本院民事執行處已將被告林采樺對其所有之訟爭抵押權暨擔保債權全部，核發移轉命令移轉與被告台新資產公司，則原告與被告林采樺間已無債權債務關係存在，被告林采樺已非訟爭抵押權擔保債權之債權人，縱使本院判決確認被告林采樺對原告並無訟爭抵押權擔保之86萬元債權存在，亦不能除去原告所有之系爭房地將遭致被告台新資產公司拍賣之不安狀態，故原告對被告林采樺提起本件確認訴訟，即難認有受確認判決之法律上利益，不應准許。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：伊為系爭房地之所有權人。伊雖曾提供系爭房地予被告林采樺設定訟爭抵押權，然被告林采樺並未將86萬元交付予伊，故按最高法院104年度台上字第208號判決、84年度台上字第2924號判決見解，訟爭抵押權自不發生抵押權之效力。另因伊積欠電訊費，且擔心唯一賴以居住之系爭房地遭拍賣，因此未辦理塗銷抵押權登記。嗣因被告林采樺擔任訴外人之保證人，訴外人積欠台新銀行貸款，致被告台新資產公司向鈞院聲請強制執行訟爭抵押權，由鈞院民事執行處以103年度司執字第35977號執行命令命被告林采樺就訟爭抵押權暨擔保債權全部移轉與被告台新資產公司，伊因年老、又無子嗣，且不懂法令，故未就鈞院104年度司拍字第358號拍賣抵押物裁定提出抗告。被告台新資產公司更以前揭拍賣抵押物裁定聲請鈞院拍賣如附表所示系爭房地，經鈞院民事執行處以105年度司執字第34455號拍賣抵押物強制執行程序受理在案（下稱：系爭強制執行事件）。且按最高法院103年度台上字第393號判決內容，不得因已設定抵押權之登記，反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實，抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，應由抵押權人負舉證責任。次按民事訴訟法第247條第1項前段規定，因被告台新資產公司主張對伊有86萬元債權存在，而聲請拍賣如附表所示系爭房地，故伊自得提起確認本件債權不存在之訴。再系爭強制執行事件程序既未終結，伊自得依強制執行法第14條第2項規定，提起本件債務人異議之訴。又伊與被告台新資產公司既無債權債務關係存在，訟爭抵押權之設定即欠缺從屬性，伊自得依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷訟爭抵押權。爰依民事訴訟法第247條第
1項前段、強制執行法第14條第2項、民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語。並聲明：（一）確認被告台新資產公司對原告無86萬元之抵押債權法律關係存在；（二）鈞院民事執行處105年度司執字第34455號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷；（三）被告台新資產公司不得執鈞院
104年度司拍字第358號民事裁定為執行名義，對原告之系爭房地聲請強制執行；（四）被告台新資產公司應將原告所有如附表所示系爭房地，登記日期103年8月13日、字號：
普登字第228480號、權利人台新資產公司、義務人吳玉英，擔保債權總額86萬元抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告台新資產公司則以：訟爭抵押權為一般抵押權，依抵押權之從屬性，抵押權人與抵押人間必有債權債務關係存在，方會設定抵押權，故由抵押權設定乙節，殆可推定兩者間應有擔保之債權債務關係存在。原告既否認與被告林采樺間之借款債權係屬虛偽或不存在，自應由原告舉證。原告雖否認被告林采樺有交付86萬元之借款予伊，惟依被告林采樺101年度綜合所得稅各類所得資料清單中，有一筆所得來源為原告之利息收入4萬3,000元，此與原告一再辯稱其與被告林采樺間「無任何債權債務關係」之情形顯不相符。又縱原告所辯未收受借款為真，原告亦隨時可以此為原因，請求被告林采樺為塗銷抵押權登記，然原告卻從未提出此請求，直至伊對被告林采樺聲請強制執行訟爭抵押權並請求拍賣抵押物即系爭房地後，原告始以從未收受借款為由，要求伊舉證，其抗辯顯與常情相違。再原告與被告林采樺間之借款時間已達近11年之久，本件應審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則定舉證責任之歸屬或斟酌是否降低證明度，進而為事實之認定並予判決，以符民事訴訟法第277條但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。尤以本件借款年代已久，實難考查，舉證甚為困難，伊所提之證據，本於經驗法則及降低後之證明度，應可推知與事實相符，伊已盡相當舉證之責，原告所提之訴顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）查原告係如附表所示系爭房地之所有權人，於94年11月7日與被告林采樺合意訂立系爭房地設定抵押權登記契約，以系爭房地設定抵押權，擔保借款86萬元之債權，約定10
0年11月6日清償，並於94年11月14日以空白字第000000
0號設定抵押權登記完成（證明書字號094中興字第000000號）；而被告台新資產公司因對被告林采樺有債權存在，聲請對被告林采樺為強制執行，經本院民事執行處於10
3年4月9日中院東民執103司執九字第35977號函禁止被告林采樺對訟爭抵押權暨擔保債權為變更或其他處分，原告亦不得對被告林采樺清償訟爭抵押權擔保之債權；本院民事執行處再於103年7月10日中院東民執103司執九字第35977號函命令訟爭抵押權及所擔保之債權移轉登記與被告台新資產公司；被告台新資產公司嗣聲請拍賣系爭房地，經本院以104年度司拍字第358號裁定准許拍賣在案；本院民事執行處於105年4月6日以中院麟民執105司執五字第34455號查封登記函對系爭房地為查封登記，該強制執行程序現尚未終結等情，有臺中市中興地政事務所105年5月20日中興地所四字第1050004636號函檢附之訟爭抵押權設定資料、本院103年2月6日中院東民執10
3司執九字第24號債權憑證、系爭房地第二類謄本、土地電傳資訊、臺中市中興地政事務所103年4月15日中興地所一字第1030003975號函及103年6月17日中興地所一字第1030006457號函檢附之臺中市中興地政事務所法院囑託限制登記網路作業登記完畢通知清單、本院103年4月9日中院東民執103司執九字第35977號函及103年7月10日中院東民執103司執九字第35977號函、原告與被告林采樺間設立訟爭抵押權之登記資料、本院104年度司拍字第358號裁定附卷可稽（見本院卷第56頁至63頁；本院10
3年度司執字第35977號影卷第4頁至9頁、第18頁至19頁、第30頁至31頁、第34頁至37頁、第39頁至42頁；本院
104年度司拍字第358號影卷第2頁至10頁、第13頁至18頁）。並經本院依職權調取本院103年度司執字第00000號執行卷宗、104年度司拍字第358號拍賣抵押物卷宗、
105年度司執字第34455號拍賣抵押物卷宗度核閱無訛。此部分之事實，首堪認定。而系爭強制執行事件之執行程序既尚未終結，原告提起本件債務人異議之訴等事件，程序上亦無不合，合先敘明。
（二）原告主張訟爭抵押權擔保之債權不存在云云，為被告台新資產公司所否認，並以前詞置辯。則本院應審酌者厥為：
訟爭抵押權擔保之債權是否存在？⒈確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，
應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。
按關於民事訴訟舉證責任之分配，89年間修正之民事訴訟法第277條已增設但書規定，受訴法院於具體個案決定是否適用該條但書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。苟當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認其已盡舉證之責（最高法院104年度台上字第2241號判決意旨參照）。
⒉被告台新資產公司抗辯：伊係以原告與被告林采樺間設定訟
爭抵押權之事實，認定原告與被告林采樺間有債權債務關係存在等語（見本院卷第46頁正面）。審諸訟爭抵押權設定情形（見本院卷第57頁至63頁），原告係於94年11月7日與被告林采樺合意訂立系爭房地設定抵押權登記契約，由原告親自辦理設定抵押權登記事宜，即其以系爭房地設定普通抵押權，擔保借款86萬元之債權，月息2分，約定100年11月6日清償，並於94年11月14日完成登記之事實。如原告與被告林采樺間，無訟爭抵押權所擔保之86萬元債權關係，何以原告未於被告林采樺未交付其86萬元借款時，即請求被告林采樺塗銷訟爭抵押權登記，而任訟爭抵押權之登記狀態存續至被告台新資產公司聲請對訟爭抵押權強制執行之時？況原告於收受本院民事執行處禁止其對被告林采樺清償訟爭抵押權擔保債權之命令，及核發訟爭抵押權暨擔保債權移轉命令與被告台新資產公司時，均未對上揭執行命令聲明異議，此有執行命令送達回證影本可憑（見本院103年度司執字第0000
0號影卷第34頁至37頁、第39頁至43頁），則訟爭抵押權擔保之86萬元之債權，是否如原告主張並不存在，已有可疑。
再訟爭抵押權於94年間即已設定完成，原告迄至被告台新資產公司於105年聲請拍賣抵押物權前，均未爭執訟爭抵押權擔保之86萬元債權不存在，益徵訟爭抵押權擔保之86萬元債權應屬存在。而被告台新資產公司因信任訟爭抵押權登記之公示性，進而聲請本院民事執行處核發禁止命令及移轉命令，其既非訟爭抵押權原設定時之當事人，且訟爭抵押權已設定近10年，如賦予被告台新資產公司過重之舉證責任，殊非妥適。則依前揭間接證據，應可認訟爭抵押權擔保之86萬元債權應屬存在。再原告未舉證證明其與被告林采樺共同虛偽登記訟爭抵押權之事實存在，故原告之主張顯無可採。
四、綜上所述，訟爭抵押權擔保之86萬元債權既為存在，則原告請求：（一）確認被告台新資產公司對原告無86萬元之抵押債權法律關係存在；（二）鈞院民事執行處105年度司執字第34455號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷；（三）被告台新資產公司不得執鈞院104年度司拍字第358號民事裁定為執行名義，對原告之系爭房地聲請強制執行；（四）被告台新資產公司應將原告所有如附表所示系爭房，登記日期10
3年8月13日、字號：普登字第228480號、權利人台新資產公司、義務人吳玉英，擔保債權總額86萬元抵押權設定登記予以塗銷等語，均無理由，不應准許，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年8月26日
民事第四庭審判長法官王金洲
法官陳得利法官陳玟珍附表：
┌─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┐│編│土地坐落│地│面積│權利││├───┬────┬───┬───┬──────┤├─────┤││號│市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍│├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤│１│臺中│西屯區│國安││198│建│1473.10│10000分之27│└─┴───┴────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┘┌─┬──┬───────┬────────┬────────────┬────┐│編││││建物面積（平方公尺）│權利││││基地坐落│建築式樣主要材├──────┬─────┤│││建號│--------------││樓層面積│附屬建物│││││門牌號碼│料及房屋層數││及用途│││號││││合計││範圍│├─┼──┼───────┼────────┼──────┼─────┼────┤│１│863│臺中市西屯區國│007層鋼筋混凝土│三層12.65│陽台2.35│全部││││安段198地號│造│合計12.65│││││├───────┤│││││││臺中市西屯區福││││││││聯街45號3樓之││││││││28│││││├─┴──┴───────┴────────┴──────┴─────┴────┤│共同使用部分：臺中市○○區○○段○○○○○號、面積2795.27平方公尺、權利範圍10000分││之25│└───────────────────────────────────────┘上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年8月26日
書記官洪翊薰