裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第200號刑事判決
裁判日期：民國90年05月24日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第二ОО號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人劉啟輝被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第四０六號中華民國八十九年十二月五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二二八三一、二四三二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○、丁○○共同傷害人之身體，丙○○處有期徒刑壹年貳月；丁○○處有期徒刑壹年拾月。
事實
一、丙○○、丁○○與綽號「 阿賢 」、「 拜塔 」、「一索」等不詳姓名成年男子，於民國八十八年九月十一日凌晨三時許，在高雄市○○○路與新田路口「密碼ＰＵＢ」內飲酒，席間因在鄰桌飲酒之甲○○聲音過大而引起丙○○、丁○○及綽號「阿賢」、「拜塔」、「一索」等人不悅，為教訓甲○○，共同基於傷害之犯意聯絡，由綽號「阿賢」者強行將甲○○拖至該店樓下門口，丙○○、丁○○、「拜塔」、「一索」其餘四人亦尾隨下樓，並於樓下門口，由丙○○持騎樓不詳姓名之人所有之機車安全帽，丁○○持不明物體及「阿賢」、「拜塔」、「一索」等人分持騎樓不詳姓名之人所有之機車大鎖及路旁之磚塊等物圍毆甲○○，致甲○○受有頭部外傷併顱內出血及顱骨凹陷骨折等多處傷害。嗣警察據報趕至現場，丙○○、丁○○與綽號「阿賢」、「拜塔」、「一索」等人分頭走避；丙○○逃避不及，為警當場逮捕，並於現場扣得上開機車大鎖一個、磚塊一塊及安全帽一頂。
二、案經甲○○之母乙○○○訴由高雄市政府警察局新興分局移送及台灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○對於右揭時地持安全帽共同毆打被害人甲○○之事實坦承不諱；被告丁○○則矢口否認有何傷害甲○○之犯行，辯稱：伊沒有打人，當時伊已經酒醉了，在廁所嘔吐，伊去上廁所時丙○○還在喝酒，當伊走出來後就都沒有看到人了，伊問服務生結帳否，服務生說沒有，約五、六分鐘以後都沒有人上來，伊以為他們去跳舞或是丟下伊先走了，伊付帳後下樓回家時看到很多人圍觀及警察，但沒有看到丙○○云云。經查：
(一)右揭事實，業據被告丙○○於警訊供稱：「我們當時是由「阿賢」先提議，經我們五人共同商量決定把甲○○帶至樓下再我們五人一起持安全帽、大鎖、及磚塊一起毆打甲○○之頭部及身體。」、「我們當時共有五人毆打甲○○，我是持安全帽毆打甲○○頭部及身體，大鎖及磚塊是他們另四人所持，到底是誰拿來毆打甲○○我不知道」、「除了我之外其餘四人我知道綽號阿龍」真實姓名為丁○○，綽號「阿賢」、「拜塔」、「一索」我不知道他們住處」等語（見警訊第三、四頁）。又於偵查初訊陳稱：「有五個人打他，用磚塊、機車大鎖、安全帽打的，我用安全帽打他，因喝酒吵鬧。」、「（另一個打者叫丁○○否？）對。」等語在卷（見台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二二八三一號卷第四頁），核與被害人甲○○之指訴情節相符，並經證人 王顥翰 、 吳安哲 、 魏銘寬 等人於偵查中及原審時分別證述， 渠等 與甲○○坐同一桌，當日甲○○被一個戴帽子的人（阿賢）拖下樓，渠等被阻止下樓，待渠等下樓時，甲○○已被打完等情明確，足見被告丙○○、丁○○與綽號「阿賢」、「拜塔」、「一索」等五人共同毆打被害人丙○○無訛。而被害人遭被告丙○○、丁○○與綽號「阿賢」、「拜塔」、「一索」等人共同毆打後，受有頭部外傷併顱內出血及顱骨壓迫性骨折等多處傷害，有長庚紀念醫院所出具之診斷證明書一紙及高雄市立大同醫院、長庚紀念醫院高雄分院檢送之病歷資料各一份附卷可稽，復有扣案被告等毆打甲○○所用之安全帽、機車大鎖、磚塊各一個扣案可資佐證。
(二)被告丁○○雖否認毆打被害人甲○○等詞置辯；惟被告丁○○與丙○○等五人共同毆打被害人甲○○等情，此據同案被告丙○○於警訊、偵查中供承在卷，已如前述，核與被害人甲○○於偵訊中指訴：「我跟朋友王顥翰及其他朋友共五人在ＰＵＢ裡吃東西，突然有人把我拖到樓下，當時有十幾個人在場，約有四、五個人打我，他們拿機車大鎖、磚塊安全帽等物品打我，我確定在場打我的人中有丁○○，．．．另丙○○也有打我．．．」等語相符（見台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二四三二七號卷第十頁），且被告丁○○及丙○○經法務部調查局測謊鑑定，由通知受測者為測前晤談，討論有關本案問題疑點所在，如何解決，讓受測者瞭解測謊過程，並同意測試後，施以控制問題法及混合控制法測試鑑驗結果，被告丁○○對「其未打被害人；其未見丙○○打人；阿賢打人時其在樓上結帳」題組，均呈情緒波動反應，研判有說謊；被告丙○○對「丁○○未打人」題組，呈情緒波動反應，研判有說謊，對「其有打人」題組，未呈情緒波動反應，研判未說謊，有法務部調查局（九０）陸（三）字第九０一三二八八七號鑑定通知書一紙附卷足憑， 益徵 被告丁○○是時確有毆打被害人事實至明。
(三)又被害人甲○○雖於偵查中指稱：被告丁○○，拿機車大鎖打 伊云云 （見八十八年度偵字第二四三二七號卷第十頁）；然於原審改稱：丁○○有拿東西，但我看不清楚是什麼東西（見原審卷第一一四頁）。被害人甲○○先後指證不一，是被害人於偵查所指被告丁○○持機車大鎖打伊，已非無疑，且被告丙○○於警訊、偵查中均供稱：「我們當時共有五人毆打甲○○，我是持安全帽毆打甲○○頭部及身體，大鎖及磚塊是他們另四人所持，到底是誰拿來毆打甲○○我不知道」等語；又證人王顥翰、吳安哲、魏銘寬等人於被害人被毆打亦未目睹，且機車大鎖、磚塊等物，經原審送請內政部警政署刑事警察局指紋鑑定，亦無採獲可資比對指紋，有該局八十九年五月三十日（八九）刑紋字第六七二０二號函附卷可考，自難認被告丁○○係持機車大鎖或磚塊毆擊被害人頭部之人。
(四)綜上所述，被告丁○○所辯未毆打甲○○云云，顯係卸責之詞，不足採信。至同案被告丙○○於原審及本院中翻異前詞改稱：丁○○沒打甲○○，他也不在場云云，無非迴護之詞，亦無可取。本件事證明確，被告丙○○、丁○○犯行，洵堪認定。
二、核被告丙○○、丁○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。被告丙○○、丁○○與綽號「阿賢」、「拜塔」、「一索」等不詳姓名成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴人認被告等係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪云云。惟按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。又判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝穾之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。最高法院著有二十年非字第一０四號判例及七十八年台上字第五二一六號判決參照。訊據被告丙○○、丁○○始終堅決否認有殺人之犯意，被告丙○○辯稱；因甲○○喝酒聲音過大，綽號「阿賢」提議教訓他，且伊持安全帽打甲○○亦不足以致命等語。經查，被告等人與被害人甲○○素不相識，亦無任何宿怨，僅因在「密碼ＰＵＢ」內飲酒，席間因在鄰桌之被害人甲○○聲音過大而引起被告等人不悅，因酒意逞氣而圍毆被害人，雙方並無深仇大恨，實難認被告等有戕害被害人生命之必要，且被告等五人共同持上開兇器毆打被害人，被害人人單勢薄，處於當時被數人圍毆無抵抗能力之客觀環境下，果被告等真有意致被害人於死，理當趁勢痛下殺手，被告等人未利用人多勢眾之有利情勢，對被害人施以毒手，顯見被告等人並無奪取被害人生命之意，衡情應出於教訓之意較符實情，難認被告二人有殺人之動機。又被害人受有頭部外傷併顱內出血及顱骨壓迫性骨折等多處傷害，經送高雄市立大同醫院轉送有長庚紀念醫院高雄分院，因傷勢嚴重經發出病危通知，為開顱手術方能痊癒之情，固有高雄市立大同醫院、長庚紀念醫院高雄分院檢送之病歷資料各一份附卷可稽，然殺人與傷害之區別，應以被告有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準，被告二人於行為當時，主觀上並無殺人之故意，己如前述。至傷害中造成被害人生命立即危險之傷害，如發生死亡之結果，亦屬傷害致死罪之問題。尚不得以當時因傷害產生生命之立即危險，即遽謂當時被告等二人當時必有殺人之動機。況且被害人左前額顱骨壓迫性骨折外傷併顱內出血，應係遭機車大鎖及磚塊毆打所致，被告丙○○持安全帽毆打被害人不足以造成此等傷害，亦無證據證明被告丁○○持機車大鎖或磚塊毆擊被害人，而被告二人與「阿賢」、「拜塔」、「一索」等人原計畫教訓被害人，共同基於普通傷害之犯意；縱綽號「阿賢」、「拜塔」、「一索」等人持機車大鎖及磚塊攻擊被害人頭部有不確定之殺人犯意，非被告二人所能預見，亦非原傷害犯意聯絡範圍，且圍毆時倉促、緊張、混亂，被告二人短暫間亦難與「阿賢」、「拜塔」、「一索」有不確定之殺人犯意聯絡，綽號「阿賢」等人超越原計畫傷害之範圍，自不得令被告二人負責。復查無其他積極證據足認被告二人確有殺人之犯意，公訴意旨認被告前開所為係基於殺人犯意為之，尚有未洽，惟因其基本事實同一，檢察官起訴法條，應予變更。
三、原審以被告丙○○罪證明確，論以殺人未遂罪；被告丁○○罪證不足，諭知無罪之判決，均有未洽。被告丁○○上訴意旨否認犯罪，檢察官上訴指摘原判決不當，量刑過輕，均無理由；被告丙○○上訴意旨，否認有殺人犯意，為有理由，且原判決亦有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告丙○○、丁○○仗使酒氣逞兇鬥狠，僅因被害人聲音過大，多人圍毆被害人，嚴重影響社會治安，且被害人傷勢非輕，被告丁○○迄未與被害人達成民事和解，被告丙○○已與被害人達成民事和解，賠償新台幣六十萬元，有和解書可按，及被告二人犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之機車大鎖一個、磚塊一塊及安全帽一頂，雖係被告二人及共犯供犯罪所用之物，但非被告二人及其他共犯所有，此經被告丙○○供述在卷，爰不併為沒收之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項、第三百條，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國九十年五月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官李春昌
法官邱永貴法官周賢銳右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官黃琳群中華民國九十年五月二十八日附錄本判決之論罪法條：
刑法第二百七十七條第一項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
Ａ