裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第877號刑事判決
裁判日期：民國98年07月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第877號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人常照倫律師（法律扶助）
蘇若龍 律師上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第4129號，中華民國98年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第17255、18876號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例、竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院分別判處有期徒刑一年、七月、四月、一年六月及一年二月，應執行有期徒刑四年二月確定；其後又因施用毒品及贓物案件，經法院分別判處有期徒刑一年、八月、五月，應執行刑有期徒刑一年九月確定，經合併執行後，於民國（下同）94年9月17日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋、減刑，而於96年7月16日執行完畢。詎其不知悛悔，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條所管制之第一級毒品，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，持用他人所有門號0000000000號之行動電話（未扣案）作為聯絡販賣毒品之工具，於96年11月17日凌晨2時30分許，先由丁○○撥打乙○○前揭行動電話聯絡洽購海洛因後，隨即於同日2時40分許，於臺中縣梧棲鎮「東京保齡球館」旁，將海洛因以一小包新臺幣（下同）五千元之價格，販賣予丁○○一次。嗣經臺中縣警察局豐原分局發現乙○○販毒線索，報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮偵辦及實施通訊監察，始查悉上情。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、無證據能力部分：刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，此係屬證據能力之規定，非屬證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法。本案證人丁○○、戊○（真實姓名年籍詳卷）於警詢中所為陳述與審判中不符之部分，公訴人並未於言詞辯期日前陳明依其等警詢陳述時之外部附隨環境或條件有何較可信之特別情狀，本院自應從原則之規定，認證人丁○○、戊○於警詢所言無證據能力。
二、有證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而不以該陳述「不符合」前揭傳聞例外規定之情形始有適用(臺灣高等法院96年法律座談會第26號參照)；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本案檢察官、被告及其辯護人，於審理時均不爭執下列所引各項證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時，無違法取證之瑕疵，以之作為證據並無不當，揆諸上開規定，認下列各項證據均有證據能力，先予敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告乙○○固坦承其有於前揭時、地向丁○○收取五千元及交付一小包海洛因予丁○○等事實，惟否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：當日丁○○表示友人需要海洛因，而伊亦欲購買海洛因，遂由伊提議集資購買， 嗣伊 即與丁○○各出資五千元，向綽號「 阿惠 」之女子購得海洛因，並將一半的海洛因一包交予丁○○，伊並未販賣海洛因 云云 。選任辯護人則以：證人丁○○並不識字，證人丁○○於偵查中對通訊監察譯文恐逾其理解之範圍，故證人丁○○偵訊筆錄有所瑕疵，又證人丁○○於原審審理中已明確證述確係與被告合購等語，茲為辯護。經查：
㈠本案檢察官於偵訊中確曾向證人丁○○告知前揭通訊監察譯
文之內容，且丁○○亦確曾證稱向被告購買海洛因，並係基於自由意志而為證述等情，業據證人丁○○於原審審理時證述屬實（原審卷第90頁反面），是辯護意旨所指證人丁○○於檢察官偵訊中證詞存有瑕疵部分，尚乏所據。又證人丁○○於偵訊中明確證稱：我與被告通話內容，係為向被告約定購買海洛因之交易，所謂一張是指一千元的海洛因，當天是約定要向被告購買六千元的海洛因，電話其中談到四千及五千元是在討價還價，我講完電話後約十分鐘就到東京保齡球館旁找被告，我忘記實際上拿五千元或六千元給被告，被告有拿一包海洛因給我等語（96年度他字第4119號偵查卷第11、12頁），參以被告持用之前揭0000000000行動電話（下稱Ａ），於96年11月17日凌晨2時30分許，與證人丁○○所持用之0000000000號行動電話（下稱Ｂ），有下述通話內容「
B：你再拿一個給我。A：4,500元不行，我算給別人都是6,000元或6,500元，我這樣不行。B：人家向你拿一張是不是0.2給人家。A：等一下0.5有人賺嗎？B：我都是別人拿了我自己沒有吃，晚上人家來拿5,000元去。A：4,500元我划不來都是你在賺，我沒有賺。B：肉圓都是這樣，好阿，5,000元好了先欠著，你現在拿過來。A：好阿等一下。B：
不然你在何處？我過去找你。A：東京。B：東京保齡球館嗎。A：對。」此有通訊監察譯文一份在卷可稽（96年度他字第4119號偵查卷第9頁），則證人丁○○前揭於檢察官偵訊中所為證述，與通訊監察譯文所示，互核相符，是其此部分證述應屬真實可信。雖證人丁○○於原審審理時翻異證稱：我打電話給被告的目的就是要透過被告去買海洛因，因為我知道被告有認識的人，可以拿到比較便宜的海洛因，這是第一次要透過被告去買海洛因，當天我到東京保齡球館的停車場後，因為錢不夠，所以主動要求被告一起集資合買，我和被告就一人出五千元，再一起到保齡球館對面的電動玩具店向一個女子買半錢的海洛因等語（原審卷第91頁至第92頁反面）。惟查，前揭通訊監察譯文，主要係買賣海洛因雙方買低賣高之議價行為，證人丁○○並無何洽請被告代為購買海洛因之詢問、商請等言談，且倘丁○○於前揭電話聯絡之初僅係為商請被告代購，被告豈有於尚未先徵得上手賣家交易資訊諸如價格、可取得海洛因時間等之前，旋即於同一通電話聯絡中，立即與丁○○進行議價等行為之可能，是證人丁○○於原審審理時所為證詞，要與前揭通訊監察譯文意旨不符，顯係迴護被告之詞，自難憑採。又關於前揭通訊監察譯文，被告於警詢時先供稱：當天對方要以四千五百元價格向我拿3.6公克的海洛因，但是我知道對方沒有錢，所以我也無法向上手拿海洛因給他，當天並沒有完成交易，我的海洛因上手是綽號「 阿龍 」或「裕隆」之男子云云（警卷第4、6頁），於檢察官偵訊中供稱：當天丁○○說要向我朋友綽號「阿龍」（裕隆）拿五千元海洛因，因為「阿龍」和丁○○不認識，所以由我出面和丁○○見面，「阿龍」沒有去，當天我並沒有海洛因可以給丁○○云云（97年度他字第4119號偵查卷第56頁至第57頁），再於原審準備程序中改稱：我和丁○○合資共一萬元後，先獨自到保齡球館對面的電動玩具店向綽號「阿惠」之女子買一包一萬元的海洛因，再回到保齡球館倒一半給丁○○云云（原審卷第65頁反面），被告對其究係與證人丁○○合資購買海洛因或幫忙調取海洛因、係向綽號「阿龍」之男子或綽號「阿惠」之女子購買、當日是否完成交易取得海洛因等節，所述先後迭有不同，已難憑信；再觀以被告見證人丁○○於原審更異而為前揭維護被告之證述後，竟又附和證詞改供稱：我係與丁○○二人一起進去電動玩具店購買海洛因云云（原審卷第93頁反面），再次更異前次獨自進入電動玩具店購買毒品之供述為係二人共同前往購買，可知其隨訴訟進行恣意更改之供述，顯均屬臨訟飾卸之詞，堪認其所辯合資購買毒品乙節，亦為事後卸責之詞，要難採取。被告雖於本院審理時聲請傳喚甲○○為證人，以證明當日係其友人甲○○載其前往與丁○○會面，見面後在車上談話時決定由被告、丁○○共同出資購買毒品，而渠等對話均係在車上進行，故甲○○確知悉渠等實為合資購買毒品等情，惟甲○○目前居無定所，本院無法傳拘到案，此有甲○○之送達證書附卷可查（本院卷第90頁、第106頁、第108頁），況被告所為係與證人丁○○合資購買之主張，委無可取，業經詳述認事採證之過程如前，且傳喚甲○○之待證事項為被告與證人丁○○在車內之對話內容，與前述據為有罪認定而以電話聯繫之電話監聽譯文，要屬二事，本件已無再行傳喚甲○○之必要。綜核上述，被告確有以議定價格即五千元之對價販賣海洛因予證人丁○○之行為，已堪認定。
㈡至被告實際販售海洛因予證人丁○○之數量，證人丁○○於
偵查中並未具體為證，其於原審審理時固曾提及所取得之海洛因數量(即合資一萬元購得半錢，其以五千元取得一半即四分之一錢，原審卷第91頁反面)，惟其於原審所為證述無可憑採，業如前述，自難以此為其購入數量之認定，況洽購毒品係基於買賣雙方之信賴，毒品質純如何之重要性，遠重於毛重量，是亦難期證人丁○○就具體之重量秤重而為明確之供述，爰僅以五千元一包之海洛因為本案販售毒品之認定，併此敘明。
㈢我國就販賣第一級毒品海洛因科以死刑、無期徒刑之重度刑
責，販賣海洛因係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。查本案被告有多項施用毒品之前案紀錄，此有其前案紀錄表可參，足徵其有長期施用毒品之習慣，當知海洛因價格昂貴，如涉販賣毒品之罪責非輕，設若無利可圖，被告當無甘冒此涉案之危險，將原購入可供己施用之海洛因販售與無何深交之丁○○之必要，又衡酌被告前揭與丁○○之對話內容，主要亦係買賣海洛因雙方買低賣高之議價行為，是被告確有意圖營利而販賣海洛因之情，已無可疑。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其犯行至堪認定。
二、被告乙○○行為後，毒品危害防制條例第4條第1項雖已修正，並經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號公布在案，惟本次修正並未另訂施行日期，則該施行日期，依中央法規標準法第14條之規定「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力。」即應回歸該條例第36條所定「本條例自公佈後六個月施行。」是上開98年5月20日修正之毒品危害防制條例規定，應於98年11月20日始行生效，本次毒品危害防制條例之修正，既尚未生效，自無比較新舊法問題，有臺灣高等法院所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會之審查意見暨研討結果可資參照，先予敘明。故核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如犯罪事實欄所載之刑案執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應依法加重其刑。原審因被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項之規定，再以被告販賣海洛因之次數僅一次、販售所得僅五千元，且販售之海洛因毒品數量，僅只一包，數量非鉅，經綜合上情，認被告犯罪情狀在客觀上顯然足以引起一般同情，縱處以法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，乃依刑法第59條之規定，予以酌減，並與前揭加重部分先加後減之，復審酌被告販賣第一級毒品，其販賣數量非鉅，被告販售提供毒品之行為，致使一般吸用毒品者，沈迷於毒癮品而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，其犯罪後猶飾詞狡辯，否認犯行，未有悔意等一切情狀，量處有期徒刑十七年，並說明被告因販賣第一級毒品海洛因之所得五千元，係被告因犯罪所得之財物，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告所使用之未扣案行動電話門號0000000000號行動電話一支及SIM卡一張，雖係供被告聯絡販賣海洛因所用，惟並非被告所有之物，業經被告於警詢供述明確（同前偵卷第49頁），亦無其它證據證明為被告所有，爰不宣告沒收。其認事用法及量刑，核無不當。被告上訴意旨謂：證人丁○○於警詢所述為審判外陳述，應無證據能力；又伊確係與丁○○合資購買毒品，伊並未販賣海洛因云云。惟證人丁○○於警詢所述不具證據能力，業詳述於前，被告執此指摘原判決不當，容有誤會；又依被告與證人丁○○之通訊譯文所示，渠二人於該次電話通訊時旋即進行議價與交易地點之商定，若為合資購買，被告豈能於尚未向上手賣家徵詢交易價格、數量、可取得海洛因之時間等資訊前，即可擅自決定合資之價格及取得毒品之地點，是其所辯為合資云云，無可採取，其上訴為無理由，應予駁回。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，持用行動電話門號0000000000號，作為其販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，於96年11月17日上午9時11分至10時11分許，在臺中縣○○鎮○鎮○路某處，以二萬二千元之價格，販賣海洛因並交付予戊○一次。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
並以證人戊○於警詢、檢察官偵訊中之證詞及通訊監察譯文，為證明被告犯罪之證據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816號判例參照)。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。
三、訊據被告堅決否認有販賣海洛因予戊○之犯行，辯稱：伊和戊○之前是男女朋友，後來吵架分手後就沒有見過面，戊○當天只是問伊向人家拿海洛因的價錢，伊並沒有販賣海洛因給戊○，另伊與戊○分手後，因為戊○在伊的朋友間講一些中傷伊的話，伊在96年11月底到12月中，有和朋友 王文龍 一起押戊○到沙鹿鹿寮的山上，王文龍並出手毆打戊○，本件應是戊○挾怨報復等語。辯護意旨則略以：證人戊○對關鍵性之問題均以不記憶回答，其證詞客觀上應有疑義，且通聯簡訊中顯示「那天起我都沒有見過你」等情，亦可見證人戊○與被告已有相當期間沒有見面等語。經查：
㈠證人戊○於檢察官偵訊時固證稱：我在96年11月17日上午9時
11分許打電話與被告聯絡購買海洛因，並於約半小時至一小時後約在我朋友住處的路旁交易，我以二萬二千元向被告購買一錢的海洛因等語（同前偵卷第43頁）；於原審審理時亦證稱：當天我向被告買二次海洛因，上午第一次確定有買到海洛因等語（原審卷第96頁）。惟證人戊○於原審審理時對辯護人之詰問，關於與被告之關係、有無糾紛及證人前於警詢及檢察官偵訊中迭確認過之與被告之相關通聯紀錄等問題，均多泛稱忘記了、與被告並非男女朋友、忘記是否曾被帶到山上被毆打等語(原審卷第93反面至95頁)，嗣於原審法官詢問時，始坦承確曾與被告交往，後來遭被告拋棄，96年11月底到12月中時確曾遭被告及王文龍等押到沙鹿鹿寮的山上毆打等情(原審卷第96頁)，審酌證人戊○與被告原為男女朋友，關係密切，嗣竟遭被告等強押毆打，證人戊○對此等事由，自當記憶深刻，斷無遺忘之可能，詎其竟於詰問之初刻意迴避前揭質疑證人憑信性等之詰問，其於為證時主觀上顯有與被告對立之偏差，又證人戊○既與被告確有前揭糾紛，其證詞之憑信性自亦堪虞。
㈡被告持用之前揭行動電話（下稱Ａ）與證人戊○所持用之09*2
*3*62*號行動電話（下稱Ｂ），於96年11月17日9時11分許及17時25分許，分別有下列之通話及簡訊內容：「B：你現在一錢多少？A：你說一錢什麼？B：母的（海洛因）。A：
2萬2000元。B：好。A：我磅秤在你那對不對。B：對，我等一下回去找你。A：你拿去 金龍 那邊。B：不要阿。A：你不跟亮講說好10個人要圍，我圍不到，你又這樣講嗎？B：沒有 阿美華 」，「其實那些都不重要，重要的是我從那天起就沒見過你，想在見你最後一面...」，此有通訊監察譯文一份在卷可稽（同前他字卷第42頁），核其通話內容，證人戊○固有詢及毒品價格，惟並無如前揭有罪部分之就所欲購買之海洛因數量、價錢、交易地點等詳為約定、議價之情，且參諸證人戊○所發送之簡訊內容，證人戊○是否確於該日上午曾與被告見面並為海洛因之交易，亦有所疑。
四、綜上所述，證人戊○對主要待證事實即前揭公訴意旨所指被告犯行部分前後固供證一致，惟證人戊○既與被告多有感情等糾葛，所為證詞之憑信性容有所疑，原審因認公訴人所指被告此部分之犯嫌，非無合理懷疑之存在，無從形成有罪之確信，而對被告為此部分無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨稱：證人戊○於作證伊始即擔心遭被告報復而有所顧忌，乃就詢答事項多稱以不記憶或加以否認，復參諸證人戊○於遭被告及其友人毆打後，就該部份所涉不法仍答以得使被告脫免刑責之忘記了之語，實難認證人戊○於作證時主觀上有何與被告對立之偏頗；況卷附之通訊監察譯文是否已完整呈現通話人間之對話情形，仍待勘驗通訊監察錄音後始能確認，原審未予調查即遽為無罪之判決，實有證據調查未盡之違誤云云，指摘原判決不當。惟經本院函調系爭通訊監察錄音光碟結果，該通訊監察錄音光碟已因該分局本案承辦人人事調動及辦公廳舍遷徙整修致部分光碟散失，迄未尋獲而無法提供，有臺中縣警察局豐原分局98年6月2日中縣豐警偵字第0980029305號函在卷可稽（本院卷第112頁），是該證據於客觀上已無法再行調查。再觀諸該次通話內容，證人戊○固曾向被告詢及毒品價格，惟並未有議價、約定交易數量、時間及地點等可資認定有毒品交易行為之情節，則是否確存在該次毒品交易犯行，已容置疑。復參以證人戊○就關於證人憑信性事項之詢答多所迴避，則其所證是否可採，亦非無疑，遍查全卷，復查無其他積極證據足資證明被告確有此部分犯行，被告此部分犯罪既屬不能證明，原審為無罪判決之諭知，即無不合，檢察官上訴所指既不足使本院形成被告有罪之確信，其上訴為無理由，自應予駁回。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年7月7日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官張智雄法官陳欣安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳姁穗中華民國98年7月7日附錄：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。