裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年建上易字第22號民事判決
裁判日期：民國98年07月07日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度建上易字第22號上訴人即附帶被上訴人九豪營造股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 王揚銘 律師被上訴人即附帶上訴人國立台中技術學院法定代理人甲○○訴訟代理人 周進文 律師複代理人乙○○上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年3月30日台灣臺中地方法院98年度中訴字第4號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於98年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（含附帶上訴）由上訴人負擔百分之六十八，被上訴人負擔百分之三十二。
事實及理由
甲、程序方面
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的，專屬他法院管轄，或與本訴之標的及防禦方法不相牽連者，不得提起；民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。查本件上訴人係主張伊依兩造簽訂之系爭工程合約，業已全部竣工，並經被上訴人驗收完成，然上訴人尚有部分之工程款未給付，經扣抵伊所應給付被上訴人之保固金、減價收受違約金及溢付之物價調整金後，爰請求被上訴人應給付上開扣抵後之工程尾款予伊。被上訴人係以上訴人就系爭工程辦理初驗所發現之瑕疵，未於兩造所約定之期間內改正，共計逾期41天始改正完成，依系爭工程契約之約定，上訴人應給付伊按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算之逾期違約金，系爭工程款經扣除上開逾期違約金後，上訴人之請求並無理由等情，為其防禦之方法，則被上訴人依此防禦方法於原審另行提起反訴，請求上訴人應給付扣除系爭工程款之逾期違約金，其訴訟標的核與本訴之防禦方法相牽連，依前揭法條規定，原審准許提起反訴，於法並無不合，先予敘明。
二、次按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬民事訴訟法第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理，民事訴訟法第435條第1項定有明文。查上訴人於原審提起訴訟，原僅請求被上訴人給付新台幣（以下同）409,720元及法定遲延利息，嗣經被上訴人對其合法提起反訴後，訴訟標的金額成為930,700元，已逾適用簡易程序之基準數額，兩造復未合意繼續適用簡易程序，原審爰將本件訴訟程序改用通常訴訟程序，亦核無不合。
三、第按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項定有明文。查本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於本院言詞辯論終結前，就其原判決敗訴部分中之一部分提起附帶上訴，請求上訴人即附帶被上訴人應再給付279,210元，揆之首揭說明，應予准許。
乙、實體方面
壹、上訴人方面
一、本訴部分
㈠、上訴人於原審起訴主張：緣被上訴人於民國（下同）95年10月20日公告辦理「學術交流中心新建工程」之工程採購標案（下稱系爭工程），嗣95年10月31日由上訴人以2,270萬元得標，兩造並於95年11月間簽訂系爭工程合約。嗣因被上訴人辦理變更設計而減少6萬5212元之採購，故實際契約金額為2263萬4788元。依民法第505條、政府採購法第71條第2項之規定，系爭工程驗收完成後，被上訴人即負有依約給付報酬之義務。查上訴人已於96年12月12日全部竣工，被上訴人於96年12月27日開始驗收，並於97年4月30日完成驗收及同意驗收，而依被上訴人核計之工程結算金額，被上訴人共應給付上訴人2309萬9574元（含變更設計追減金額、減帳金額、驗收扣款及物價指數調整等），但被上訴人僅給付2198萬8229元，尚餘111萬1345元未付。又依投標須知第47條規定，工程驗收合格後，上訴人須繳納工程結算金額百分之3之保固金共69萬2987元；且因Ｗ2窗戶及地下室地磚之施作與契約圖說不符，但不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用之虞，而遭被上訴人依系爭工程契約第4條第1款及第15條第17款規定辦理減價收受，並罰以該部分5倍計算之違約金共7,860元；且應扣回被上訴人多給付上訴人之物價調整金額778元，上揭三項共計70萬1,625元，被上訴人得由工程尾款直接扣抵。而扣抵之後，被上訴人仍應給付40萬9720元工程尾款予上訴人，但迄未尚未給付，為此，爰依承攬之法律關係提起本訴，並聲明求為判命被上訴人應給付上訴人40萬9720元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計付利息之判決。並陳明願供擔保以宣告假執行。
㈡、於本院補充陳述：按違約金相當之數額，應以債權人實際所受損害為衡量之標準（最高法院19年上字第1554號判例參照）。上訴人縱令遲延違約41天，惟97年1月15日至同年2月24日，該段期間為春節及寒假期間，系爭工程當無使用之餘地，則被上訴人實際上並未受有損害，上訴人實無給付違約金之餘地。上訴人既不需給付違約金，則被上訴人積欠上訴人之工程款，自應悉數向上訴人給付之等語。
二、反訴部分
㈠、上訴人則以：⒈依系爭工程契約第10條第1款、第4款之約定，上訴人之竣工
報告、缺失改善報告均須先向 蔡志哲 建築師報告，再由蔡志哲建築師簽證核轉予被上訴人，上訴人無權向被上訴人提出申請、報告或請示。而系爭工程複驗後唯一未改善之瑕疵僅「曲面造型鋁天花板」（下稱圓弧形天花板）乙項，原設計固為圓弧形，而上訴人雖施作為長方形天花板，但此乃係監造單位蔡志哲建築師指示上訴人，謂該項工程不須按圓弧形方式施作，僅須以長方形施作即可；因監造單位對廠商履約有代表被上訴人之權限，則監造單位之指示等同被上訴人之指示，被上訴人何能指摘上訴人違約？況上訴人為平息爭議，仍將天花板改以圓弧形施作，並於97年1月31日完成改善，且於同日以口頭向監造單位報告，請轉知被上訴人及派員驗收，然遲至97年2月15日仍未見被上訴人派員驗收，上訴人遂再以豪工字第122號函通知監造單位及被上訴人，被上訴人仍遲未辦理驗收，上訴人不得已再以豪工字第123號函通知監造單位及被上訴人，然一時筆誤，而誤植「複驗缺失已於97年2月24日改善完畢」，準此，上訴人就複驗之缺失最遲於97年2月15日前已改善完成，被上訴人竟依上訴人之筆誤而指摘上訴人遲至97年2月24日始完成缺失改善，卻置上訴人97年2月15日之函文於不顧，即無理由。
⒉又依系爭工程契約第15條第16款及第17款之約定，驗收結果
縱令與規定不符，而不妨礙安全，亦無減少通常效用或契約預定效用時，被上訴人仍得辦理減價收受，並處罰上訴人扣減額5倍之違約金即可，但被上訴人就系爭工程之瑕疵拒不以減價收受方式辦理驗收，是否合理？已非無疑。再者，被上訴人主張從97年1月15日初驗缺失改善最後期限之日起算逾期違約金，亦不合理，蓋被上訴人就系爭工程於96年12月27日辦理初驗之缺失，責令上訴人於97年1月15日前改善完畢，而上訴人於97年1月14日即以豪工字第121號函通知監造單位及被上訴人，表示初驗缺失已於97年1月14日改善完畢，但被上訴人竟拖延2個星期即97年1月28日始辦理複驗，致上訴人無從得知複驗是否仍有缺失，並早日改善複驗缺失，故責任應在被上訴人，自應以97年1月28日複驗日為逾期違約金之起算日，方為適當。又複驗缺失未改善之「圓弧形天花板」，總面積僅16平方公尺，每平方公尺單價為2,913元，合計46,608元，僅佔工程總價款之2%，被上訴人卻要求以工程總價款按日計算千分之1之違約金，其約定之違約金顯然過高，是倘認上訴人須給付違約金，且不適用減價收受方式計算違約金者，則請求依民法第252條之規定酌減至相當數額。
⒊另系爭工程契約第11條第10款關於違約罰款之約定，其與第
17條約定之違約金計算方式如天壤之別，而上訴人逾期未改善項目僅圓弧形天花板乙項，單價46,608元，縱令上訴人就該單項2次未於期限內改正，最高扣罰該項目契約單價40%，即最高僅能處罰18,463元；惟依第17條處罰，其違約金高達930,700元，未免過於懸殊，故為免上訴人受有重大損害，請求儘量以第11條約定衡量違約罰款。至證人蔡志哲建築師固證稱契約第11條第10款係適用在合約最後履約期限前尚在施工階段，即已發現瑕疵或與設計規範或樣品不符之情形，而契約第17條適用在完工後在初驗、複驗、驗收時始發現瑕疵或與設計規範或樣品不符之情形等語，惟在未逾合約最後履約期限前發現之瑕疵，廠商僅須於合約最後履約期限前改正，即無逾期違約之問題，廠商既未逾期，機關豈能向廠商扣罰違約金？故證人蔡志哲之證言應係對兩造之契約錯誤解讀而不足採信。況圓弧形天花板，係在施工階段未達最後履約期限前即已存在與設計規範不符之情形，豈能因機關疏未於最後履約期限前及早發現，而以較高之違約金計算方式懲罰廠商，將不利益完全由廠商吸收？等語置辯，並聲明求為：駁回被上訴人於原審之請求。
㈡、於本院補充抗辯：上訴人對於原審就違約金之計算方式及標準暨工程款之認定，固均無意見，然對原審判定的違約金數額，則認過高，蓋97年1月15日至同年2月24日，其中2月6日至2月11日係春節期間，此期間正逢各級學校放寒假之期間，而國內大專院校寒假期間大約1個月，上訴人縱令逾期履約41天，其中30天係寒假期間，約佔逾期履約期間達3/4，且被上訴人乃大專院校，並非營利單位，自無營業損失之問題，學校處於放假期間，亦無影響學校受教權之疑慮，另春節期間，依國人之習俗均停止工作，此期間本即難以尋覓工人，準此，計算上訴人遲延履約期間，最少應扣除春節放假之天數，始符公平原則；再者，近年逢世界經濟不景氣，營造業者為求生存，只好紛紛轉戰政府採購之市場，競爭激烈，利潤本極微薄，又逢鋼筋、水泥等營建材料大幅上漲，實已無利潤可言，從而原審認定違約金顯然過高，上訴人認應於20萬元內方屬合理。請求本院斟酌上開二項理由，將違約金再調整為更適當之數額等語。
貳、被上訴人方面
一、本訴部分
㈠、被上訴人則以：其對於被上訴人就上訴人主張之系爭工程之工程實際總價、已付工程款、減價收受暨違約金扣款、保固金扣款及扣回物價指數等金額等情，固均不爭執；惟查，本件工程於96年12月28日第一次初驗之諸多瑕疵，經兩造確認並約定於97年1月14日前改正完成，然於97年1月28日被上訴人辦理第一次複驗時，不合格之項目高達39項，並非上訴人所稱僅有曲面造型鋁天花板1項而已。嗣上訴人於97年2月15日之函文有副本給被上訴人，該函文正本給監造單位，主要是通知監造單位，而監造單位收到後曾先去勘驗，認為上訴人沒有改善完成，故未通知被上訴人辦理驗收。嗣經上訴人改善完成後，才發97年2月24日之函文給被上訴人，被上訴人並排定97年3月5日辦理第二次複驗，而該第二次複驗結果確實仍認為圓弧形天花板部分有瑕疵，另有5項被上訴人同意辦理減價收受。從而，上訴人逾期完工，應給付違約金93萬700元，扣除系爭工程款，上訴人尚應給付被上訴人52萬980元，故上訴人之主張為無理由等語置辯，並聲明求為：駁回上訴人於原審之請求。並陳明如受不利判決，願供擔保以免為假執行。
㈡、於本院補充抗辯：依兩造所訂立採購契約第15條第13款、第17條第1款之約定，上訴人既違反該等約定，被上訴人主張據此計算違約金，自屬有據。至上訴人向被上訴人承攬之系爭工程，係作為被上訴人教學之用途，因上訴人遲延交付，被上訴人因此無法安排後續之相關設施，且無法排定將來之使用行程，此與97年2月6日至同年2月11日係農曆春節期間，並無關連。從而，因上訴人遲延交付，被上訴人因此無法進行系爭工程後續之其他準備，學生使用該學術交流中心之時程因此需往後延，被上訴人確實是受有無法使用之損害等語。
二、反訴部分
㈠、被上訴人（即反訴原告）起訴主張：⒈查系爭工程係於96年12月27日辦理初驗，當時發現上訴人施
作內容有諸多瑕疵，經兩造確認後並約定於97年1月14日前改正完成，但被上訴人於97年1月28日辦理複驗時，發現原有瑕疵並未改正，上訴人行文於被上訴人稱於97年2月24日改正完成，是上訴人逾期共計41天（即自97年1月15日起至97年2月24日止），依系爭工程契約第15條第13款及第17條第1款之約定，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金，而系爭工程契約總價為2270萬元，計算後逾期違約金應為93萬700元，扣除應給付上訴人之工程尾款40萬9720元，被上訴人尚應給付上訴人52萬980元。
⒉至上訴人雖主張圓弧形天花板瑕疵部分係依監造單位之指示
施作云云，被上訴人否認之，且依兩造簽訂之工程契約，上訴人必須依工程圖說施作，上訴人無權自行變更，監造人亦無權同意上訴人改變天花板之造型。又上訴人主張依系爭工程契約第15條第16款、第17款之約定，就圓弧形天花板之瑕疵部分得減價收受及扣減5倍之違約金云云，然系爭工程契約第15條第13款及第17條第1款之約定，乃契約約定之事項，此與契約第15條第16款及第17款之約定並不衝突，況就該等缺失應進行改善及其改善期限，皆為上訴人自行向被上訴人承諾之事項，上訴人更無權捨此主張不受該約定之拘束。⒊再上訴人又主張系爭工程契約第11條第10款約定之違約罰款
與第17條約定之逾期違約金金額不同云云，無非係以其僅有圓弧形天花板乙項未改善為其依據，然依被上訴人所提出之複驗明細表之記載，上訴人於97年1月28日複驗時不合格項目高達39項次，若依上訴人主張援用契約第11條第10款約定計算違約金，該違約金數額遠超過依契約第17條約定之逾期違約金。況第11條第10款係就施作內容如與約定不合，被上訴人得請求違約金之約定，至於上訴人是否逾越約定之完工日期，與該條款之違約金之請求無關；而契約第17條約定之逾期違約金，係以上訴人逾越約定完工日期為請求依據，即上訴人逾越約定完工日期，被上訴人即得請求該違約金，至於上訴人之施作內容是否有瑕疵，不在考慮之列。爰依系爭工程契約第15條第13款及第17條第1款約定之給付請求權，提起本件反訴，並聲明求為判命上訴人應給付被上訴人52萬980元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計付利息之判決。並陳明願供擔保以宣告假執行。
㈡、於本院補充陳述：查上訴人於97年1月28日複驗時不合格之項目高達39項，佔初驗缺失項目約30％，比例甚高；其後於97年3月5日第二次複驗時，該等缺失亦未全部改善完畢，此等缺失雖經監造人同意後，改為減價收受，但該減價收受仍屬瑕疵缺失，而因被上訴人為學校，系爭工程係供公眾使用之建築物，基於公共安全之考量，在驗收合格之前自無啟用之可能，則該等遲延造成被上訴人全部使用計畫延後，被上訴人所受損害超過約定違約金價額，原判決基於上訴人經營如何困難云云而予以酌減，容有不合等語。
叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人依據系
爭工程契約固得請求被上訴人給付工程尾款40萬9720元，惟但其就系爭工程共逾期41日，被上訴人依系爭契約第15條第13款及第17條第1款之約定，對其得請求給付違約金，而該違約金之數額經審酌後核減為65萬1490元。是二者相互抵銷後，上訴人不得再請求被上訴人給付工程尾款，而被上訴人對上訴人得請求之逾期違約金為24萬1770元，因而認上訴人工程尾款之請求，為無理由；被上訴人逾期違約金之請求，於24萬1770元範圍內，為有理由，並認被上訴人不得就該逾期違約金請求准許之部分，另請求法定遲延利息之損害。據此，就本訴部分，為上訴人敗訴之判決；就反訴部分，為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人應給付上訴人24萬1770元，被上訴人其餘請求則予以駁回。並就上開被上訴人反訴勝訴部分，依職權為假執行之宣告。上訴人就本、反訴敗訴之部分均聲明不服，提起上訴，求為：㈠本訴部份：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人40萬9720元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈡反訴部份：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部份，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均予駁回。⒊第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人就其敗訴部分部分並聲明不服，提起一部附帶上訴，求為：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人27萬9,210元。㈢訴訟費用由上訴人負擔。兩造均答辯聲明求為判決：㈠駁回對造之上訴、附帶上訴。㈡訴訟費用由對造負擔。
肆、本院得心證理由：
一、本訴部分：上訴人主張：被上訴人於95年10月20日公告系爭工程之採購，該採購案於95年10月31日開標，由上訴人以2270萬元得標，但因被上訴人辦理變更設計而減少65212元之採購，故實際契約金額為2263萬4788元，上訴人已於96年12月12日全部竣工，被上訴人於96年12月27日開始驗收，並於97年4月30日完成驗收及同意驗收。系爭工程驗收完成後，被上訴人即負有依約給付報酬之義務，而依被上訴人核計之工程結算金額，被上訴人共應給付上訴人2309萬9574元（含變更設計追減金額、減帳金額、驗收扣款及物價指數調整等），但被上訴人僅給付2198萬8229元，尚餘111萬1345元未付，扣除⑴上訴人須繳納之工程結算金額3％之保固金69萬2987元，⑵因Ｗ2窗戶及地下室地磚施作與契約圖說不符，遭被上訴人依系爭工程契約第4條第1款及第15條第17款規定辦理減價收受及罰以該部分5倍計算之違約金共7860元暨⑶扣回被上訴人多給付上訴人之物價調整金額778元，合計70萬1625元，尚餘40萬9720元被上訴人迄未給付，爰依民法承攬法律關係提起本訴等情，被上訴人對於上訴人主張系爭工程之工程實際總價、已付工程款、減價收受暨違約金扣款、保固金扣款及扣回物價指數等金額並不爭執，但抗辯稱：上訴人逾期完工，依約應扣違約金93萬零700元，二相扣抵，上訴人尚應給付被上訴人52萬零980元，上訴人請求並無理由等語。
二、上訴人就系爭工程於96年12月12日申報竣工，被上訴人於96年12月27日辦理初驗，當時上訴人施作內容尚有多項瑕疵，雙方約定於97年1月15日以前改正完成，上訴人曾於97年1月14日以豪工字第121號函通知監造單位（副本通知被上訴人），而被上訴人排定於97年1月28日辦理複驗一節，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出初驗紀錄、複驗紀錄及被上訴人提出97年1月14日函等影本各在卷為憑，核屬相符，上訴人於原審固主張：被上訴人拖延2個星期至97年1月28日始辦理複驗，致上訴人無從得知複驗是否仍有缺失，並早日改正複驗缺失，其間之遲延應由被上訴人負責云云，然依系爭工程契約第10條第4款規定，廠商依契約提送機關之一切申請、報告、請款及請示事項，均須送經監造單位簽證核轉，此項規定於廠商之上訴人通知改正完成之事項亦無不同，故被上訴人依正常之作業程序，先由監造單位先行查驗上訴人是否依要求改正，經確認後再通知機關之被上訴人辦理複驗並無不合。此外對照上訴人其後係於97年2月24日報請監造單位及被上訴人辦理第2次複驗，而被上訴人係排定於97年3月5日辦理第2次複驗，其日程亦達10日，可知被上訴人並無故意拖延辦理驗收之情事。
三、次按，上訴人於原審雖又主張：97年1月28日第1次複驗缺失僅有圓弧形天花板1項，且於97年1月31日完成改善，並於同日以口頭向監造單位報告，請轉知被上訴人派員驗收，但遲至97年2月15日被上訴人均未派員驗收，上訴人遂以豪工字第122號函通知監造單位及被上訴人，表示複驗收缺失已改善完畢，是至遲上訴人已於97年2月15日前改善完成複驗缺失之部分。另該項圓弧形天花板之施作為長方形，係依監造單位蔡志哲建築師之指示而施作，故上訴人之施作不能認係瑕疵云云，然本件上訴人施作之工程於97年1月28日複驗缺失尚有39項，業據被上訴人提出複驗明細表（被上訴人98年2月25日書狀附件證物）為證，且由上訴人97年2月15日豪工字第122號函主旨明載「本公司承攬貴校『學術交流中心新建工程』，依據中技總營字第0970001220號複驗缺失，已改善完畢，請『貴校』派員再行複驗」及97年2月24日豪工字第123號函除主旨加註「97年1月28日複驗缺失改善項目，已於97年2月24日改善完畢」外，另增列說明欄：「1、依九七志建工字第97022002號函辦理。2、複驗缺失尚未改善完成項目，已於97年2月24日全部改善完畢，並檢附缺失改善前、中、後改善照片，請『貴所』派員至現場複驗」等語，可知97年1月28日複驗結果，因有多項瑕疪並未驗收通過，至於97年年2月15日之函文係通知被上訴人派員複驗，不足據為已通過複驗之證明，否則上訴人豈有於97年2月24日函記載：「97年1月28日複驗缺失改善項目，已於97年2月24日改善完畢」之可能？上訴人空言該函所稱97年2月24日改善完畢係誤植，自無可採。
四、又查，兩造嗣於本院就上訴人全部缺失改善完畢之日期係97年2月24日，其逾越約定日期改正完成之日數為41日（97年1月15日至97年2月24日），且本件工程契約總價為2270萬元等情已不爭執，依系爭工程契約第15條第13款及第17條又分別明訂：廠商履約結果經機關初驗或複驗或正式驗收有瑕疵者，機關得限期要求廠商改正，並報請機關複驗，逾期未改正者，按逾期日數，依第17條遲延履約規定，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金，系爭工程契約第15條第13款及第17條分別定有明文，依此以計，上訴人遲至97年2月24日始全部改善完畢，共逾期41日，是被上訴人依據上開約定條款計算逾期違約金合計共93萬零700元（22,700,000×
0.001×41＝930,700）。上訴人於原審固一度主張：系爭工程契約第11條第10款另設有較輕之違約處罰規定，及依第15條第17款規定得以減價收受及扣罰5倍違約金，不應再重複計算逾期之違約金云云，然依前所述，系爭工程契約第17條係指完工後驗收時發現有瑕疵，經機關限期改正而逾期未改正之情形，而第11條第10款係指在履約期間進行工程查驗事項，發現工程施作品質不符設計規範或有瑕疵，機關得拒絕並視情節輕重令其限期改正，逾期未改正者扣罰該項目契約單價一定比例違約金之情形，二者明顯有別，至依契約第15條第17款雖規定減價收受及扣罰5倍違約金，但是否同意減價收受乃屬被上訴人之裁量權限，非被上訴人之義務，且若依39項之缺失項目辦理減價收受及扣罰5倍之違約金，未必對上訴人有利，上訴人於本院就依第17條第1款所定即按日依契約總額2270萬元千分之1計算逾期違約金復不再爭執，而僅抗辯違約金是否過高，故本件所應審究者乃違約金是否過高？經查：
⒈按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民
法第252條定有明文。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（參見最高法院79年台上字第1915號判例及96年度台上字第107號判決等意旨），本件工程合約雖約定應按日以工程總額千分之1計付違約金，但因被上訴人係學校單位，非營利事業，是上訴人縱有遲延完成改善之工程，對被上訴人雖不致造成經濟上之不利益或損失，但上訴人係於97年2月24日始陳報改善完畢，迄至97年3月5日第2次複驗時，因部分工項經被上訴人同意減價收受而視為全部改善完畢，並於97年4月30日正式驗收合格，確實造成被上訴人無法提前啟用系爭建築物之損害，損及校方之權益，但慮及近年來國內經濟景氣低迷，建築工程獲利有限，倘仍依系爭工程契約第17條約定按日以契約金額總價2270萬元之千分之1計算逾期違約金，每日違約金高達2萬2700元，該約定數額確有偏高之嫌，原審因之酌減為按日以契約金額總價2270萬元之「千分之0．7」計算逾期違約金為65萬1490元（計算式：
930,700×0．7＝651,490），已兼及兩造利益之均衡，堪稱允當，難謂有何過高之處。
⒉從而，上訴人依據系爭工程契約固得請求被上訴人給付工程
尾款40萬9720元，然因上訴人就系爭工程確有逾越約定日期改善缺失之情形，其逾期日數為41日應負擔逾期違約金65萬1490元，經相互抵銷後，上訴人即不得再請求被上訴人給付工程尾款，原審據此駁回上訴人之請求及假執行之聲請即無不合，上訴意旨仍執前詞指摘以七成計算每日違約金仍屬過高，求予將原判決廢棄改判，自無理由，應予駁回。
伍、反訴附帶上訴部分：
一、附帶上訴人主張：附帶被上訴人共逾期41天（自97年1月15日起至97年2月24日止），依系爭工程契約第15條第13款及第17條第1款約定，應自逾期未改正之日起按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金計算後逾期違約金應為930,700元，扣除應給付附帶被上訴人之工程尾款409,720元，附帶被上訴人尚應給付附帶上訴人520,980元，為此請求附帶被上訴人為給付，附帶被上訴人則以契約約定之違約金過高請求酌減等語資為抗辯。
二、惟查，爭工程契約第17條第1款約定違約金按日依工程總額千分之1計算確屬過高，應核減為千分之0.7計算，業如前述，依此以計，附帶上訴人得請求附帶被上訴人給付逾期違約金之數額原為65萬1490元，但因附帶上訴人尚應給付附帶被上訴人工程尾款40萬9720元，兩相扣除結果，附帶上訴人尚得請求逾期違約金24萬1770元，原審因之判決附帶被上訴人應給付附帶上訴人同額之違約金併依職權宣告假執行，就附帶上訴人其餘有關違約金則予駁回，自無不合，附帶上訴意旨徒以原審酌減違約金不宜，求予將原審不利之判決部分予以廢棄改判，核屬無據，其附帶上訴為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與本判決所得之心證及結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
據上論結：本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條判決如主文。
中華民國98年7月7日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官翁芳靜法官謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官呂安茹中華民國98年7月8日
Ｍ