裁判字號：臺灣嘉義地方法院104年訴字第433號刑事判決
裁判日期：民國104年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決104年度訴字第433號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告張原肇選任辯護人嚴庚辰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5150號），本院判決如下：
主文張原肇販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑玖月。扣案之第三級毒品愷他命拾壹包（含包裝夾鍊袋拾壹個，驗前總純質淨重約貳拾點貳肆壹公克）均沒收。
犯罪事實
一、張原肇明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟因缺錢花用，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國103年7月21日晚間11時許，在嘉義市○區○○路與中興路交岔口附近，以每包新臺幣（下同）1,000元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿胖 」之成年男子購入第三級毒品愷他命11包（驗餘淨重合計37.786公克、驗前純質淨重合計20.241公克），持有純質淨重20公克以上之愷他命而著手販賣。
其擬定將購入愷他命以每包1,200元之價格，轉售予綽號「黑仔」之友人以牟利。惟未及售出，即於翌日（22日）凌晨0時40分許，在嘉義市○區○○○街○○號前，為警攔檢盤查，認駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車之張原肇神色緊張，予以進一步詢問，張原肇於有偵查犯罪權之公務員發覺其上開販賣第三級毒品未遂犯行前，即自行取出藏放於隨身包包內之上 開愷 他命11包，隨後主動向員警供述其係意圖營利而販入 上開愷 他命之事實，自首販賣第三級毒品未遂罪而接受裁判，為警因而扣得上開愷他命11包。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。被告張原肇及辯護人對於卷附各傳聞證據於本院行準備程序時均表示同意調查，且經本院於審理程序逐一提示予被告及辯護人表示意見，彼等均未於言詞辯論終結前聲明異議。經審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，復屬證明犯罪事實存否所必要者，且被告於程序上之彈劾詰問權利已受保障等情，而認卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，因而均具證據能力。
二、得心證之理由：經查，上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（本院卷第46頁、第78頁），據被告供承：伊所持有的愷他命是向綽號「阿胖」之男子購買的，一半要作為自己施用及另一半欲轉售予他人，賺取差價等語明確（警卷第5至6頁；偵卷第12頁），核與證人 劉偉舜 之證述大致相符（警卷第13至17頁；偵卷第23至24頁），且有搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、採尿同意書、尿液送驗姓名對照表、毒品初步檢驗報告單、照片4張附卷可稽（警卷第19至25頁、第27頁、第34頁）。此外，並有經警查獲其所有上述白色粉末結晶11包可證，而該白色粉末結晶經鑑驗結果，確均含有愷他命成分（驗餘淨重合計37.786公克；驗前純質淨重合計
20.241公克），有高雄市立凱旋醫院103年9月1日高市凱醫驗字第29543號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（偵卷第61至63頁）。又被告坦承：伊購買愷他命是作為自己施用及欲販賣予他人等語明確（警卷第5至6頁；偵卷第12頁），堪認被告於自「阿胖」購入上開第三級毒品時，確即有販賣愷他命以營利之意圖甚明。綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第3項於104年2月4日修正公布，於同年月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項將販賣第三級毒品之法定刑，提高為7年以上有期徒刑，經比較新舊法，自應以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
㈡ 查愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第
三級毒品。復按刑事法律所規範之販賣行為，在「意圖營利而販入並賣出」之場合，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。是當事人意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度臺上字第41號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用；販賣第二級毒品者，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為5年以上有期徒刑。是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑3年6月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑
5年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形。另第三級毒品部分，亦然。此際若採法條競合說，則在個案上即可斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
㈢被告基於販賣毒品以營利之意圖，自「阿胖」處購入愷他命
而持有之，並預計以每包1,200元之價格轉售予友人，堪認被告已著手於販賣第三級毒品之構成要件，惟尚未賣出即為警查獲，犯罪尚屬未遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項（修正前）之販賣第三級毒品罪未遂罪、第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」，擇一處斷。修正前毒品危害防制條例第4條第3項法定本刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，同條例第5條第3項法定本刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，是修正前毒品危害防制條例第4條第3項法定本刑，顯較毒品危害防制條例第5條第3項之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定處斷。且依前述最高法院101年第10次刑事庭決議，刑度仍應受意圖販賣而持有第三級毒品罪之最低刑度封鎖。被告販賣前持有純質淨重20公克以上之愷他命（驗前純質淨重總計20.241公克）之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告所犯為未遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。㈤復按刑法第62條所稱自首，係以犯人在其犯罪未被發覺前，
向該管公務員自承犯罪而受裁判為要件。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，固不以明確知其為犯罪之人為必要，而於對其人發生嫌疑時，即得謂為已「發覺」；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院96年度臺上字第3267號判決意旨參照）。本案之查獲經過，源於嘉義市政府警察局第一分局北鎮派出所員警執行巡邏勤務時，因對被告所駕駛之自小客車攔檢盤查，因聞到被告所駕車內有愷他命味道，復見被告神色緊張進而詢問是否有攜帶違禁物品，被告即自駕駛座下方之包包內取出上開11 包愷 他命，自行交付予員警扣案，且於搜索完畢後，於警局製作筆錄時，被告即主動供出上開愷他命其有意販賣等情，有本案查獲員警 王錦祥 所提之職務報告在卷足佐（本院卷第37頁），又證人即員警王錦祥於本院審理時固證稱：依伊之前辦案經驗，被告身上毒品數量較多，而懷疑其可能要販賣等語（本院卷第81頁），惟本院審酌本案被告為警查獲時，除扣得前開11包愷他命外，並無其他客觀證據如來源不明之行動電話、磅秤、分裝袋等物品足資作為認定被告有販毒意圖之補強證據，復參以於被告為此坦承前，員警並無情資顯示被告購入上開愷他命之目的即在於販賣（本院卷第81頁），足認員警於查獲被告時，僅係因被告攜帶之毒品數量較多即認被告係為販賣毒品，且證人王錦祥亦證稱：查獲時副駕駛座還有另名男子，亦不排除扣案毒品有可能是渠等要施用的等語（本院卷第82頁），益徵其前述被告可能要販賣乙節應屬員警單純主觀上之懷疑，而非因有確切之根據達合理懷疑之程度，可知扣案之愷他命為被告自行取出以供警扣案，且在其主動供述係意圖營利而販入上開愷他命前，有偵查犯罪權之司法警察並無確切根據得為合理懷疑被告涉有販賣第三級毒品未遂之犯嫌，是堪認被告此舉已屬主動供出本案犯行，並接受裁判，與自首要件相符，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並遞減之。
㈥再被告於偵查及審判中均自白上開販賣毒品犯行（警卷第5
至6頁；偵卷第12頁；本院卷第78頁），合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應就被告上開販賣毒品未遂犯行依該條項規定減輕其刑，並再遞減之。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告高中畢業之智識程度，
四肢健全，正值青春，卻不思戮力上進，販賣毒品殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，殊值非難；其年紀尚輕，未婚、無子女，因思慮未周，致罹於本案刑責，賣出前持有毒品時間不長，且毒品尚未販賣流通於外，犯罪情節非重；受僱開挖土機、與母親同住，犯罪後始終坦承犯行、堪認尚有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告於本院審理時請求為緩刑之宣告，惟查被告前因故意犯罪，於103年11月26日經本院以103年度嘉簡字第1445號判處有期徒刑3月確定（易服社會勞動期間104年3月16日至9月15日）乙情，有上開前案紀錄表在卷可稽，不符合刑法第74條第1項第1款、第2款得宣告緩刑之要件，自無庸進一步審酌是否有「以暫不執行為適當」之情形，附此敘明。
四、關於沒收：按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第884號、99年度臺上字第338號判決意旨參照）。扣案之第三級毒品愷他命11包（驗前純質淨重合計20.241公克），純質淨重顯已逾20公克以上，確屬違禁物無訛，另愷他命之包裝夾鏈袋計11個，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法完全析離，自應與上開毒品同視併依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至送驗用罄之愷他命，客觀上業已滅失，即不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項（修正前）、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第25條第2項、第62條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳明駿到庭執行職務中華民國104年9月30日
刑事第六庭審判長法官王慧娟
法官黃佩韻法官葉南君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年10月1日
書記官朱鴻明附錄所犯法條：
104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。