裁判字號：最高法院109年台上字第1056號刑事判決
裁判日期：民國109年03月11日
裁判案由：加重詐欺
最高法院刑事判決109年度台上字第1056號上訴人 藍靖凱 上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國108年
3月12日第二審判決（107年度金上訴字第32號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第508號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人藍靖凱上訴意旨略稱：㈠其因求職被騙，依照「游先生」電話指示，提領客戶款項，
放至指定之置物櫃後回報密碼，其收取提款卡時，並未與被害人 陳義德 對話，無從預見所為可能涉及不法。且由其主動要求警方查明其持有之門號0000000000號行動電話通話明細等資料，可證其無不法意圖。又被害人於警詢時、偵查中就何人向被害人自稱「臺北地方法院金融專員」之證述，前後不一。原審未調查被害人接獲詐騙電話（顯示+0000000000000）之雙向通聯明細，遽認其參與成員三人以上之詐騙集團，並知有三人以上共同為詐欺行為，有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡其與被害人成立調解，被害人已取得執行名義，得對其財產
聲請強制執行，已達剝奪其犯罪所得之目的。原審仍予宣告沒收犯罪所得新臺幣（下同）8千元，顯有過苛之虞。
三、惟查原判決撤銷第一審之不當科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財（想像競合犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪）累犯罪刑及沒收等。就三人以上共同犯詐欺取財部分，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：上訴人與「游先生」及所屬詐騙集團其他成員，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由詐騙集團成員佯稱係「健保局」女專員、警察及檢察官等公務員（無證據證明上訴人知悉其他成員冒用公務人員名義），向被害人詐騙提款卡及密碼。「游先生」再指示上訴人向被害人收取提款卡，由其持卡提領現金計13萬元得逞；參與本案之詐騙集團成員已達三人以上，且上訴人知有三人以上共同為詐欺行為，應成立刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪；其否認犯罪之辯解，不足採信；其雖與被害人成立調解，然未實際賠付被害人，犯罪所得8千元仍應諭知沒收、追徵。均已依據卷內資料予以指駁及說明。
四、原判決係綜合判斷被害人於警詢時、偵查中之證述、上訴人坦承其依「游先生」之指示，前往被害人住處拿取提款卡後，至自動櫃員機提領現金計13萬元，復依「游先生」指示，先扣除8千元之報酬後，將餘款置於臺北市南港區家樂福購物中心某置物櫃內，並回報置物櫃密碼之供述、卷附被害人基隆七堵郵局郵政存簿儲金簿封面、內頁影本、查詢帳戶最近交易資料、監視錄影翻拍照片、基隆市警察局第三分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場、物品照片等證據，參酌上訴人從事資產催收工作，依其社會經驗，應可預見收取他人提款卡提款，扣除高額報酬，再放置於賣場置物箱，資金流動顯然異常，可能涉及不法等情，因而認定其犯三人以上共同詐欺取財罪，並無上訴意旨所指違法情形。即使卷內缺乏被害人與詐騙集團成員電話通聯之相關資料，惟依憑上開其他證據，已足認定其犯行，無再調查之必要。原審雖未就此部分調查，亦未說明不予調查之理由，然於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。
五、原判決既認定被害人並未與上訴人交談（見原判決第6頁）。被害人於警詢時、偵查中就上訴人拿取提款卡時，何人向被害人自稱「臺北地方法院金融專員」之證述，縱非一致（見偵卷第9頁背面、第122頁），亦不足為有利於上訴人之認定。
六、刑法第38條之2第2項增訂過苛條款，係為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，於宣告沒收或追徵於個案有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。是否運用過苛條款，允由法院依個案情形決定。原審未適用上開條款，不予宣告沒收、追徵上訴人之犯罪所得8千元，核屬事實審法院裁量、判斷職權之適法行使，不得任指為違法。
七、原判決已詳敘本件並無證據足資證明上訴人知悉所屬詐騙集團其他成員致電詐騙被害人時，係冒用「健保局」女專員、警察及檢察官等公務人員名義為之，尚難以刑法第339條之
4第1項第1款之罪相繩（見原判決第6、7頁）。原判決第5頁第10行關於「冒用政府機關及公務員名義」，及第8頁第18行關於「冒用健保局及檢警等政府機關及公務員之名義」之記載，顯係誤載，尚不影響全案之情節及判決之本旨，應予更正。
八、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，對原審採證認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
九、裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如得上訴部分之上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予以駁回，對於其他部分自無從併為實體上審判。又按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。上訴人所犯，與上述犯三人以上共同詐欺取財罪有想像競合犯關係之刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪部分，原判決是維持第一審論以該罪之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依前述說明，既經第二審判決，本不得上訴於第三審法院。上述得上訴部分之上訴既不合法，應予駁回，則此部分自無從併予審判，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年3月11日
最高法院刑事第一庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官洪兆隆法官吳冠霆法官楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年3月13日