臺灣臺中地方法院105年度易字第1131號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院105年易字第1131號刑事判決

裁判日期：民國105年12月29日

裁判案由：賭博

臺灣臺中地方法院刑事判決105年度易字第1131號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳德興
張呈福上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第5332號），本院判決如下：
主文陳德興共同意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
張呈福共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之六合手冊壹本、六合彩開獎號碼表參張、大樂透號碼表壹張，均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳德興前因公共危險案件，經本院以103年度中交簡字第4371號判處有期徒刑4月確定，於民國104年2月24日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，竟與張呈福及真實姓名年籍不詳、綽號「廷仔」之成年上游組頭，共同基於意圖營利聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，自104年11月17日起至同年12月5日止，利用香港六合彩每週二、四、六或日開獎3期，臺灣大樂透每週二、五開獎，均由號碼01到49號簽選號碼，每期開出6個號碼、1個特別號等特性，經營俗稱地下「香港六合彩」、「臺灣大樂透」，賭博方式包括「全車」、「二星」、「三星」、「四星」、「特別號」等各式玩法之賭博，並聚集不特定之人向之簽選號碼，與其等賭博財物。其等經營賭博方法係由賭客於每期「香港六合彩」、「臺灣大樂透」開獎前簽選號碼後，至臺中市○○區○○路0段○○巷00號武兌宮廟前向陳德興下注或以電話聯繫陳德興至賭客住處內交付簽注單，再由陳德興攜至張呈福位於臺中市○○區○○○巷00號住處，彙整後利用張呈福所提供電話號碼00-00000000號（申登人為張呈福不知情之胞妹 張美蓉 ）之傳真機1臺（未扣案），傳真予綽號「廷仔」之上游組頭。陳德興等人並與賭客約定，每注以新臺幣（下同）100元為單位，嗣再與當期香港六合彩、臺灣大樂透開獎之號碼相互核對，若賭客選擇「全車」玩法，簽中1個號碼每注可得5至7倍彩金；若選擇「二星」之玩法，簽中2個號碼每注可得57倍彩金；若選擇「三星」玩法，簽中3個號碼每注可得570倍彩金；若選擇「四星」玩法，簽中4個號碼每注可得7500倍彩金；若選擇「特別號」玩法，簽中特別號每注可得36倍彩金。上開各種賭博方式，如賭客均未簽中，則賭資歸該上游組頭「廷仔」所有，陳德興再與綽號「廷仔」之人相約至臺中市○○路某加油站核算、交付賭客應付之賭資及賭客簽中之彩金，陳德興則從中賺取每注2元之價差牟利，並支付張呈福3000元以作為提供電話號碼及傳真機傳真簽單之報酬。張呈福復承上揭在公眾得出入之場所賭博財物之同一犯意，於104年11月底，接續2次經由陳德興以上開方式向該上游組頭「廷仔」簽賭香港六合彩「全車」、「二星」、「三星」，第1次簽注賭金為500元、第2次簽注賭金為600元，然均未簽中。嗣於105年2月2日晚上9時31分許，為警持搜索票至張呈福上開住處執行搜索，扣得張呈福所有之六合手冊1本、六合彩開獎號碼表3張、大樂透號碼表1張等物，進而循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之供述證據，業經檢察官、被告陳德興、張呈福於本院明示同意作為證據（見本院卷第40頁正反面），並經本院當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告2人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第48頁反面至53頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力；又本案下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告陳德興、被告張呈福於本院審理時均坦認犯罪（見本院卷50至52頁反面），渠2人於警詢、偵查中並已供承部分犯罪事實（見警卷第2至13頁、偵卷第17至18頁），且渠2人所述互核大致相符，復有本院105年度聲搜字第311號搜索票影本、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見警卷第14頁、第16至19頁）、由00-00000000號傳真至00-0000000號之簽單19張（見警卷第21至39頁）、調閱號碼00-0000000號之通聯紀錄1份（見警卷第40頁）、電話號碼00-00000000號之申登人資料1份（見警卷第41頁）、刑案現場照片10張（見警卷第42至46頁）、武兌宮位置圖及網路資料2紙（見偵卷第23至24頁）、扣押物品清單（見偵卷第12頁、本院卷第15頁）附卷可稽，暨扣案之六合手冊1本、六合彩開獎號碼表3張、大樂透號碼表1張可資佐證，足徵被告2人之前揭自白與事實相符，堪以採信。另被告2人與綽號「廷仔」之人共同經營賭博之方式尚包括前揭犯罪事實欄所載之地下「臺灣大樂透」，此經被告陳德興於警詢中及本院審理時均供明在卷（見警卷第6至7頁、本院卷第39頁反面、第51頁），且有前揭00-00000000號傳真至00-0000000號之簽單在卷可參，起訴書犯罪事實漏載此等賭博方式，容有未洽；又被告張呈福於104年11月底，經由被告陳德興向綽號「廷仔」簽注之賭法除「全車」外，尚有「二星」、「三星」等方式，此經被告張呈福、陳德興2人 陳明 在卷（見本院卷第50頁反面），起訴書漏載此部分賭法，亦有未洽，均應由本院逕予更正補充，併此說明。綜上，本案事證明確，被告陳德興、張呈福之上開犯行均洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告陳德興、張呈福所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪、同法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪。而按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。本件被告陳德興、張呈福與前揭綽號「廷仔」之成年上游組頭間，就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。本案被告等人自104年11月17日起至同年12月5日止之密接時間，先後多期所為意圖營利聚眾賭博之複次行為，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應僅成立集合犯之包括一罪。另被告等人多次賭博之行為，時間緊接，罪名相同，數行為於密切接近之時間，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，亦同為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號判例意旨參照）。又被告陳德興、張呈福均係以一行為同時觸犯普通賭博罪、意圖營利聚眾賭博罪等二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，均應從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。再被告陳德興前因公共危險案件，經本院以103年度中交簡字第4371號判處有期徒刑4月確定，已於104年2月24日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件意圖營利聚眾賭博之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
(二)爰審酌被告陳德興前已有2次賭博前科，分別經本院以100年度中簡字第1864號判處有期徒刑2月確定、以105年度審簡字第136號判處有期徒刑5月確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，竟仍不知悔改，本案再度參與經營地下「香港六合彩」、「臺灣大樂透」賭博，被告張呈福無犯罪前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚佳，其明知被告陳德興非法經營賭博，竟仍以前揭方式參與本案犯行，被告2人所為助長賭風及投機僥倖心理，簽賭者輕者損失金錢，嚴重者傾家盪產，甚至因而衍生其他犯罪情事，對社會善良風俗已生一定危害，實值非難，兼衡以被告2人非法經營時間不長，所獲利益不高，於本院審理時終能坦認犯罪，犯後態度尚可，復參以被告2人之犯罪動機、目的、手段，被告2人參與經營前揭賭博之角色、分工，被告張呈福之參與程度較輕，並酌以被告陳德興為國小畢業、家庭經濟狀況勉持、其女罹有重度智障之生活、家庭狀況（參警卷第2頁調查筆錄「受詢問人」欄所載及偵卷第19、20頁之中華民國殘障手冊影本、戶籍謄本），被告張呈福為高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（參警卷第9頁調查筆錄「受詢問人」欄所載）等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分：被告2人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日、105年5月27日修正，並於105年7月1日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本案沒收部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律，先予敘明。而按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦定有明文。查扣案之六合手冊1本、六合彩開獎號碼表3張、大樂透號碼表1張，均係被告張呈福所有，供其為本案犯行所用之物，已據被告張呈福陳明在卷（見本院卷第49頁正反面），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。又被告陳德興因本案犯行之獲利約為4000元，已據其於本院審理時供承在卷（見本院卷第51頁反面），被告張呈福則因本件犯行，已自被告陳德興處獲得3000元之利益，亦據被告張呈福警詢及本院準備程序中陳明在卷（見警卷第11頁、本院卷第40頁），堪認本件被告陳德興、張呈福之各自犯罪所得分別為4000元、3000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告2人所犯之罪項下宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案之簽單1張，被告張呈福陳稱：該簽單內容是伊寫的，有時是自己抓牌寫的號碼，不一定會簽等語（見本院卷第40頁反面），且觀之其上記載「12月24日」，亦不在本案犯罪期間內，難認與本案犯行有關，自無從宣告沒收。另未扣案之傳真機1臺，雖係被告張呈福所有供本案犯行所用之物，然並未扣案，且據被告張呈福於本院陳明：該部傳真機因為壞掉，伊已賣給資源回收場等語（見本院卷第51頁反面），堪認該傳真機已無甚價值，亦無證據證明現仍存在，為免執行困難，爰不予宣告沒收，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第266條第1項前段、第268條後段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官盧美如到庭執行職務。
中華民國105年12月29日
刑事第四庭法官廖素琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決書正本之日為準。
書記官黃麗靜中華民國105年12月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。