臺灣臺中地方法院105年度易字第781號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院105年易字第781號刑事判決

裁判日期：民國105年12月29日

裁判案由：妨害婚姻

臺灣臺中地方法院刑事判決105年度易字第781號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告朱淑鐘
邱春雄共同選任辯護人熊賢祺律師
林逸夫 律師 王泰翔 律師上列被告等因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第9098號），本院判決如下：
主文甲○○犯通姦罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○犯相姦罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○為丁○○之配偶，為有配偶之人，自民國104年4月
4日與丁○○分居，並在臺中市○○區○○街○○號7樓之35租屋居住，乙○○於104年4月間某日知悉甲○○為有配偶之人，甲○○、乙○○竟分別基於通姦、相姦之接續犯意，自104年4月間某日至同年8月20日晚上10時許間，以每週
1次之頻率，在甲○○上址租屋處內為通姦、相姦之行為。嗣甲○○、乙○○於104年8月20日晚上10時許，在甲○○上址租屋處為通姦、相姦行為時，經丁○○偕同友人當場查獲，而悉上情。
二、案經丁○○委由 嚴佳宥 律師告訴於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告甲○○、乙○○及其等辯護人除主張告訴人所提出104年8月20日拍攝照片係非法取得證據而無證據能力，另和解書係違反被告甲○○、乙○○意願簽署而無證據能力外，對於其餘證據均同意有證據能力並得做為判斷之依據（見本院卷第69至78、179頁），且查：
一、被告二人於檢察事務官訊問時所為自白或不利於己陳述之證據能力：
按刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用，此有最高法院101年度台上字第473號判決意旨足資參照。查被告甲○○、乙○○就其等前於檢察事務官詢問時所為對己不利之陳述或自白，並未主張係遭施以任何不正方法，且無事證足認上開自白或不利之陳述係遭施以任何不正方法所取得，揆之首揭意旨，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，均得為證據（被告甲○○、乙○○於檢察事務官詢問時之陳述，經本院於準備程序當庭勘驗後，並未見檢察事務官有何強暴、脅迫或不正方式，並可明顯聽到敲打鍵盤的聲音，該次詢問筆錄並非事前製作、繕打〈見本院卷第178頁〉，至於其等於本院準備程序、審理時主張不解檢察事務官提問之意，或受詢問時因個人心理對於詢問環境感覺害怕等，均僅屬個人主觀心理狀態，與其等陳述或自白之任意性無涉）。
二、其餘被告以外之人審判外供述之證據能力：本案下列引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面供述（包含被告所為有關其他同案被告之供述），雖均屬傳聞證據，惟均經當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料亦有證據能力。
三、104年8月20日查獲現場拍攝照片之證據能力：被告甲○○、乙○○及其等辯護人雖主張卷附104年8月20日查獲現場拍攝照片為告訴人非法侵入住宅拍攝所得，為私人非法取得之證據，應無證據能力，且告訴人確因本案於10
4年8月20日晚上至被告甲○○上旨租屋處查悉被告甲○○、乙○○裸身共室，遭本院判處罪刑確定，有本院105年度審簡字第452號判決在卷可參（見本院卷第219至220頁），然：
㈠刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值之證
據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。而私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律排除，不僅使刑事被告逍遙法外，而私人尚需面臨民事、刑事之訟累，在結果上反而顯得失衡，亦難有抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告審判外之自白或證人之證述，因違背任意性原則，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力，有最高法院99年度台上字第3168號、98年度台上字第578號判決意旨可參（臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第1564號判決亦同此旨）。
㈡而本案查獲過程據告訴人於本院審理時具結證稱：甲○○與
伊從94年起結婚到105年11月經過民事庭判決離婚確定，而甲○○從104年4月4日起離家後就不曾返家，後來伊朋友的同事有看到甲○○在租屋處附近出沒，之後再經過朋友的同事幫伊注意之後，確認甲○○當時是在臺中市○○區○○街○○號7樓之35租屋，朋友的同事也是該棟大樓的住戶，伊與朋友於104年8月20日晚上10時許抵達甲○○租屋處門外，伊在門外有聽到裡面有女性的呻吟聲音，伊就出手稍微出力推門，結果甲○○租屋處的門就打開，伊在聽到呻吟聲時有報警，但是就想說先推門，沒想到門就打開，過程中，除了伊未經同意推開房門外，並沒有任何強暴脅迫行為，照片也不是以強暴脅迫方式拍攝取得等語（見本院卷第223頁反面至第224頁、第227頁至第228頁反面），參以卷附本院
105年度審簡字第452號刑事判決（見本院卷第219至220頁），可知告訴人係因其前配偶即被告甲○○自104年4月初離家後即未返家，後因故得悉被告甲○○在臺中市○○區○○街○○號7樓之35租屋居住，乃經由友人偕同於104年8月20日晚上10時許前往查證，而後在被告甲○○上開租屋處聽聞呻吟聲，乃出手推開被告甲○○租屋處門扉，因而撞見被告甲○○、乙○○裸身共室；參以被告甲○○、乙○○本案所涉分別為刑法第239條之通姦罪與相姦罪，此種犯罪本具有極高隱密性，不易取得直接之證據，且依告訴人所述過程，係因聽聞被告甲○○租屋處內傳出女性呻吟聲而出手推門，從而被告甲○○是否在該處、其內傳出女性呻吟聲為何人所發、屋內之人正從事何事，對於斯時尚具被告甲○○配偶身分之告訴人而言，應係亟欲查證，若待員警獲報並到場，原存在於該址屋內之跡證恐已消逝，且告訴人在現場並未以強暴、脅迫等手法蒐集被告甲○○與被告乙○○疑有通姦、相姦行為事證，其為保全婚姻及健全家庭，並維護己身配偶之身分法益，而所臨時拍攝取得證據，顯然可助於釐清被告甲○○、乙○○是否有所涉犯通姦、相姦罪名，於兩方法益衡量下，仍應認為告訴人所取得之蒐證照片有證據能力；至於告訴人上開啟門入室之舉，雖經本院判處罪刑確定，然本案告訴人取得上開照片所採用手段並未涉及強暴、脅迫之情事，揆諸前述意旨，亦於該等照片具有證據能力並無影響。
貳、實體認定部分：
一、訊據被告甲○○、乙○○對其等於104年8月20日晚上10時許裸身共室遭告訴人啟門入室查獲等情，均供認不諱，惟分別否認有何通姦、相姦之犯行，被告甲○○辯稱：伊在檢察事務官詢問時，對於檢察事務官提問「性行為」的意義不了解，伊以為是指自慰或撫摸、親吻的行為，伊於104年8月20日晚上只有跟乙○○相互撫摸，因為乙○○不舉云云；被告乙○○則辯稱：伊不舉，所以只有跟甲○○相互撫摸以獲得心理慰藉，伊於檢察事務官詢問時不瞭解問題意義云云，被告甲○○、乙○○之辯護人則辯護稱：本案並無證據足認被告甲○○、乙○○確有從事性器接合之姦淫行為，請為無罪之諭知等語。經查：
㈠被告甲○○與告訴人自94年6月結婚至105年11月法院判決
離婚確定間均為配偶關係，被告甲○○為有配偶之人並自10
4年4月4日與告訴人分居，另在臺中市○○區○○街○○號
7樓之35租屋居住，被告乙○○自104年4月間某日知悉被告甲○○為有配偶之人，被告甲○○、乙○○於104年8月20日晚上10時許裸身共室遭告訴人啟門入室撞見上情，告訴人並當場拍攝被告甲○○下半身赤裸、被告乙○○全身赤裸共處一室之照片等情，均為被告甲○○、乙○○所是認（因被告甲○○、乙○○104年11月11日檢察事務官詢問業經本院當庭勘驗製作勘驗筆錄，故均以本院勘驗內容為準，見本院卷第64、65頁、第185頁反面、第193頁、第196頁正反面、第197頁反面），並有證人即告訴人於檢察事務官詢問、本院審理中之證述可佐（見他卷第10至11頁；本院卷第22
3頁反面至第224頁、第226頁反面），且有104年8月20日查獲現場拍攝照片附卷可參（見他卷第3至4頁），堪認屬實。
㈡再男女床第之私，原屬隱密私諱之事，舉凡男女私通者，欲
期「捉姦在床」，萬不得一，故判斷男女是否有姦淫行為，尚非不得綜合各種間接證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則據以認定之，並非唯有目擊性器官結合或拍攝取得性器官接合之照片、畫面或以DNA科學鑑定等直接證據始得證明；而本案固無被告甲○○、乙○○為性器接合之通姦、相姦行為直接證據，然刑法上所稱「性交」行為包含多種態樣，非僅止於性器接合之情形，此觀刑法第10條第5項規定即明，而一般民眾非必然對於刑法上所稱「性交」行為包含多種態樣均能了解，惟衡以常情，日常生活用語中，於尚非瞭解刑法上「性交」定義之一般民眾認知上，其等對於性交或性行為最原始理解為男女媾和、性器接合之態樣，乃屬合理，更無可能就性交行為或性行為僅理解為單純撫摸、親吻之行為，而被告甲○○、乙○○均為甚有社會經驗之成年人，且其等自承並未接觸或學習法律或刑法相關知識（見本院卷第231頁），從而，其等對於檢察事務官詢問時所提問之性行為或通姦、相姦行為，應能認知檢察事務官所詢係指性器接合之行為，而無可能將檢察事務官所提問性行為理解為自慰或撫摸、親吻之行為。再被告甲○○、乙○○自104年4月間至8月20日晚上10時許間，以每週一次之頻率，在被告甲○○上址租屋處從事通姦、相姦行為等情，前據被告甲○○、乙○○前於檢察事務官訊問時自承不諱（見本院卷第186頁正反面、第193頁正反面），另證人即告訴人前與檢察事務官詢問時證稱：104年8月20日晚上9時許，伊推開甲○○租屋處門後，看到乙○○趴在甲○○身上，甲○○只有上半身穿衣服、下半身赤裸，當時沒有蓋棉被，甲○○、乙○○正在進行性行為，之後甲○○、乙○○立刻分開等語（見他卷第10頁正反面），又於本院審理時具結證稱：伊是聽到有女性的呻吟聲出手推開門後，看到乙○○趴在甲○○身上，乙○○全身赤裸，甲○○下半身赤裸，2人是正面對正面、頭朝向房門，且乙○○趴在甲○○身上時還有蠕動的動作，然後伊進去的剎那，乙○○就從床上滾下來，進去房間之後才開始拍照等語（見本院卷第224頁、第226頁正反面、第227頁反面至第228頁反面），參諸卷附本院105年度審簡字第452號判決所附該案起訴書，告訴人因上開過程涉犯侵入住宅而遭檢察官偵查時，即主張其因為有聽到呻吟的聲音，所以才敲門後推開門進去（見本院卷第220頁），綜以前述被告乙○○全身赤裸趴在下半身赤裸之被告甲○○身上，2人正面對正面，且被告乙○○並有蠕動之動作，另告訴人推門入室前亦聽聞室內傳出女性呻吟聲音等事證，堪認被告甲○○、乙○○確有自104年4月間至8月20日晚上10時許，以每週1次頻率，在被告甲○○租屋處內從事通姦、相姦之行為，並非僅有以單純相互撫摸、親吻、擁抱或自慰以滿足各自生理、心理需求，被告甲○○、乙○○所辯應僅係事後卸責之詞。
㈢另被告或其等辯護人雖主張被告乙○○不舉，於生理上並無
從進行性器接合之行為，然細譯檢察事務官詢問被告乙○○之問答：「（問：你除了8月20日被老公抓姦在床以外，還有其他次跟甲○○發生性行為嗎？）答：不敢了，就沒有…」、「（問：我說，八月二十日以外，之前有沒有？）答：之前有啊！」、「（問：什麼時候開始？）答：跟她認識以後就開始了。」、「（問：在哪裡？時間？地點？）答：在她住那裡。」、「（問：一星期幾次？你一禮拜跟她發生性行為幾次？）答：差不多一次而已，我是老人家，沒有辦法了。」、「（問：你說一次，她說二、三次。）答：一次，我有辦法，一次而已。」、「（問：什麼？）答：有辦法一次而已。」、「（問：有辦法一次，另外二、三次硬不起來了嗎？）答：不是，已經沒有辦法了。」、「（問：到底一次或二、三次？）答：一次有辦法，再加沒有辦法了。」、「（問：再加就是硬不了，是不是？）答：是啦！」（見本院卷第193頁正反面），檢察事務官乃多次向被告乙○○確認其與被告甲○○從事相姦行為頻率，被告乙○○均僅稱其年紀大、每週從事一次性行為後其性器官即因體力而無法勃起、無法每週從事2至3次性行為，而非全然未能勃起以與女性從事性器接合之行為，從而，被告或其等辯護人上開所辯亦非可採。
二、綜上所述，被告甲○○、乙○○所辯或辯護人之主張均非可採，本案事證明確，被告甲○○、乙○○之犯行均堪認定，應予論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、被告甲○○為有配偶之人，被告乙○○知悉被告甲○○為有配偶之人，則其等自104年4月間起至同年8月20日晚上10時許間，在被告甲○○上址租屋處以每週1次之頻率為通姦、相姦行為，核被告甲○○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪，被告乙○○所為係犯同條後段之相姦罪。而按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理時，是為包括一罪之接續犯，參諸被告甲○○自104年4月4日與告訴人分居後，自104年4月間某日起至同年8月20日晚上10時許間，在其租屋處，以每週1次之頻率與被告乙○○為通姦、相姦行為，衡情並無僅性交一次即斷絕往來之想法，亦非時下之「一夜情」可比擬，且對象為同一人而具同一性，犯罪行為模式相同，是其等顯係基於長期交往之目的下，在相當連續、密切之時間、空間所所為之數舉動，均侵害同一法益，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是屬接續犯，而為包括之一罪。被告乙○○前因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第2876號判決處有期徒刑1年2月、8月，應執行有期徒刑1年9月確定，又因重利案件，經本院以94年度中簡字第
851號判決處有期徒刑4月確定，其後執行，於102年1月16日假釋出監並交付保護管束，及至102年5月3日保護管束期滿未撤銷假釋，未執行之刑以已執行論，有被告乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於上開有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
二、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告甲○○為有配偶之人，竟不思維護與配偶即告訴人之婚姻，縱因與告訴人間婚姻不睦，亦當與告訴人就其等婚姻關係為妥適處理，而被告乙○○知悉被告甲○○為有配偶之人，未能尊重被告甲○○與他人尚有婚姻關係，其等竟放縱自我感情，致有本案犯行，破壞婚姻被合理期待所應具有之純潔性及對於婚姻應具備之忠誠度，更危及家庭生活和諧，所為並非可取，兼衡以其等於偵查中雖自白犯行，然於起訴後始終否認犯行，且其等所為本案犯行之犯罪情節（即自104年4月間某日至同年8月20日遭查獲間，以每週1次之頻率分別為通姦、相姦行為，犯行時間非短、次數非少），被告甲○○前未曾因刑事案件遭判處罪刑確定或執行之情形，被告乙○○除前述於本案構成累犯之前案科刑紀錄外之其餘素行狀況，暨被告甲○○五專畢業、被告乙○○小學畢業之智識程度（見本院卷第5頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國105年12月29日
刑事第十一庭法官郭振杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃雅青中華民國105年12月29日附錄論罪科刑法條：中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。