臺灣高等法院109年度侵上更一字第4號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年侵上更一字第4號刑事判決

裁判日期：民國109年06月16日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決109年度侵上更一字第4號上訴人即被告 羅來鈞 選任辯護人 胡宗典 律師(法扶律師)上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度侵訴字第118號，中華民國108年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第27027號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，累犯，處有期徒刑參年陸月。又對未滿十四歲女子犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。又對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。應執行有期徒刑拾壹年。
犯罪事實
一、乙○○於民國107年7月中旬，在桃園市桃園區某選物販賣機店（下稱夾娃娃店）內，見代號0000-000000（97年12月生，姓名年籍詳卷，下稱甲○）年幼又喜歡夾娃娃而與之攀談，雙方並取得彼此聯繫方式，乙○○明知甲○於下列時間均係7歲以上未滿14歲之女子，竟分別為下列行為：
㈠於107年7月31日中午某時（起訴書誤載為107年7月24日），
在桃園市桃園區某處，利用與甲○同在其所駕駛車號不詳之貨車上，基於對未滿14歲女子為強制猥褻之犯意，不顧甲○以言語表示「不要」及推拒之行為，倚仗成年男性體力之優勢強行親吻甲○兩側臉頰，並將舌頭伸入甲○嘴巴以舌吻之，藉以滿足自己之性慾，而以此方式違反甲○之意願對甲○為猥褻行為。
㈡於同年8月27日中午12時25分許至下午1時許之間（起訴書誤
載為「同年7月25日至8月27日間之某日」），原欲帶甲○去夾娃娃，因詢問甲○過程知悉甲○家中並無其他人，竟基於對未滿14歲女子為強制性交之犯意，假借為甲○刮痧之名義，要求甲○帶其前往甲○當時位於桃園市桃園區住處（址詳卷，起訴書誤載為在「桃園市○○區○○街000號之臻愛風情汽車旅館【下稱『臻愛汽車旅館』】」），並在甲○房間先要求甲○趴在床上、掀起衣服，以錢幣為甲○刮痧，隨後即將甲○翻身，脫去甲○短褲及內褲，並將自己褲子脫掉，不顧甲○以言語表示「不要」及以手推拒之行為，倚仗成年男性體力之優勢強行將自己陰莖插入甲○陰道，而以此方式違反甲○意願，對甲○強制性交得逞。
㈢乙○○對甲○為前開強制性交犯行之後，乃以不會再對甲○做這
種事等語安撫甲○，續以帶甲○夾娃娃為由與甲○見面、聯繫，嗣於同年9月14日下午1時許，另基於對未滿14歲女子為強制性交之犯意，以電話佯稱要帶甲○去夾娃娃，待甲○依約前來，即於同日下午3時15分許，駕駛所承租車號000-0000號白色自小客車，將甲○載往臻愛汽車旅館，在該旅館房間內，脫去自己之內、外褲，並脫去甲○之內、外褲，不顧甲○以言語表示「不要」、「我會痛你不要再弄我了」及踢腳之行為，倚仗成年男性體力之優勢強行將其陰莖插入甲○陰道，而以此方式違反甲○之意願，對甲○強制性交得逞。嗣甲○之母即代號0000-000000A（姓名年籍詳卷，下稱A女）察覺住處市話與乙○○所使用門號0000000000號行動電話通聯頻繁，經詢問甲○後，始悉上情。
二、案經甲○及A女訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審判範圍：
一、按犯罪是否已經起訴，固應以起訴書所記載之「犯罪事實」為準。但隨著審判程序進行及證據資料的浮現，法院認定的事實與檢察官起訴時的認定，可能不完全相同，於案件同一性範圍內，法院在確保被告訴訟防禦權及踐行法定程序後，就裁判上或事實上之一罪，裁判時可增減或更正部分基礎事實，而為相同之法律評價，或就相同之基礎事實變更起訴法條，而為不同之法律評價。於判斷犯罪事實是否具同一性，應就犯罪基礎事實要素之人、時、事、地、物、行為態樣及案發前後經過等，在不影響被告訴訟防禦權行使之前提下，綜合卷內證據資料為整體性觀察。尚不能以偶一要素未盡相同，即謂不具同一性。
二、檢察官起訴書犯罪事實欄就上訴人即被告乙○○涉犯強制猥褻之時間雖記載「107年7月24日」，另就2次強制性交部分之時間、地點則記載「同年7月25日至8月27日間之某2日」、「在桃園市○○區○○街000號之臻愛風情汽車旅館」。然查：
㈠本案係因甲○之母A女於甲○暑假結束後之107年10月1日，發現
家裡通常只有甲○在使用之電話有陌生異常通聯，經回撥並向甲○詢問後，甲○始告以其暑假期間如何認識被告，嗣遭被告以前開方式強制猥褻1次，強制性交2次等事實，A女因而報案，為證人A女證述在卷（見他卷第20至21頁）。而於107年10月5日行偵查減述程序時，檢察官訊問及甲○回答，均以「暑假期間」開始後，發生本件甲○遭被告強制猥褻1次、強制性交2次之經過為其偵查範圍，證人甲○亦陳述初識被告或被強制猥褻、被強制性交之具體時間，她沒有印象或不記得等情（見他卷第16至20頁），甲○於其指訴之犯罪事實雖未曾具體指出確切之時間，甚或期間，然其與A女訴請檢察機關偵查被告之犯罪事實，即係甲○在107年暑假認識被告後，遭被告強制猥褻1次及強制性交2次之3次犯行，應甚明確。
本件起訴之犯罪基礎事實如上，應屬單一、明確，甲○及A女並無訴請國家追訴被告此3次犯行以外其他犯罪之意思。
㈡且綜觀A女及甲○以上證述，並衡及甲○為97年12月生，案發及
上開檢察官訊問時年僅9歲，則甲○對被害時間未能精確描述，並未超越一般人之合理認知。再者，甲○於偵查、原審審理中均陳稱：因為媽媽繳費時看到電話費很高，就去調明細，問我，我一開始沒有說，後來媽媽說要帶我去醫院檢查，醫生看就知道，我才跟媽媽說；（為何當時沒有馬上講？）害怕不敢講，（問：是不是怕媽媽會罵？還是怕被告會打你？）都有，（問：為何你一開始跟媽媽說的時候，是說被告用他的雞雞在你生殖器外面磨來磨去？）因為我怕媽媽會生氣；後來因為媽媽說看醫生就看得出來，所以我才講等情（見他卷第20頁、原審卷第114頁反面至第115頁），復於本院前審中陳述：（問：上次你母親到法院來，有提到你之前說2次被性侵害，都是在臻愛汽車旅館，其實並不是完全正確，因為你在家裡有說其中1次事實上是在你家裡頭，是否如此？）是，（問：你為什麼之前都沒有在法院跟法官說過這件事情？）因為怕媽媽生氣，媽媽對這件事情很傷心，（問：你後來為什麼又說出來？）因為媽媽說事情發生到現在要講實話，不要騙人等情（見本院侵上訴145卷第154至155頁）。是從甲○一開始不敢向母親說出遭被告以陰莖插入之性侵害行為，因母親提及醫師檢查即可確認而只好說出此節可知，甲○對於陳述遭性侵害之事實是害怕的，不僅擔心被告會對其不利（打她），也害怕母親生氣；且由母親詢問的過程，也感受到母親對這件事情的生氣與傷心；而「家」是家人居住、躲避風雨與外界侵害的處所，甲○因此對於未經母親同意，擅自將被告此一陌生人帶回家中，甚且在家中遭被告為性侵害行為此情更感害怕，不敢讓母親知道，遂於偵查及原審審理過程中不敢說出其中1次遭性侵害之地點是在自己家中，直至本院前審審理中方據實以告，實不違常情。
㈢從而，檢察官於甲○與A女訴請檢察機關偵查被告之犯罪事實
及偵查檢察官偵查範圍，即甲○指訴在107年暑假認識被告後，遭被告強制猥褻1次、強制性交2次之範圍內，綜合全卷證據資料判斷，並依甲○所為之說明釐清本案各次犯罪時間、地點，更正被告各次犯罪時間、地點：⑴被告犯強制猥褻之時間、地點即如原審判決犯罪事實一㈠之107年7月31日在被告所駕駛之貨車上；⑵2次犯強制性交之時間、地點分別為①107年8月27日中午12時至1時許在甲○桃園市桃園區住處、②如原審判決犯罪事實一㈢即107年9月14日在桃園市桃園區之臻愛汽車旅館（見本院侵上訴145卷第172、300至301頁、本院卷第86、210頁），並未逸脫原檢察官起訴之犯罪事實；而被告於偵審程序中亦均針對此被訴強制猥褻1次及強制性交2次之3次犯行答辯，亦未影響被告訴訟防禦權之行使。辯護人為被告辯護以檢察官前開犯罪事實之更正並非合法一情，並非可採。是本院審判之範圍自應為檢察官上開更正後之犯罪事實，核先敘明。
貳、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形而同意引用為證據（見本院卷第89至95、211至220頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
參、得心證之理由：
一、訊據被告固坦承明知甲○於案發時係7歲以上未滿14歲之女子，且有於犯罪事實一㈠所示時、地，親吻甲○臉頰，且有於犯罪事實一㈢所示之時、地，以所承租車輛將甲○載往臻愛汽車旅館等事實，惟矢口否認有何對未滿14歲女子為強制猥褻、強制性交之犯行，辯稱：在貨車上親吻甲○臉頰，係為了要祝甲○生日快樂；帶甲○去汽車旅館是為了要幫甲○刮痧；並沒有去過甲○家 云云 。
二、經查：㈠被告於107年7月中旬，在桃園市桃園區某夾娃娃店內，與逗
留該處之甲○攀談而認識，知悉甲○當時仍為10歲孩童，且喜好夾娃娃，並將自己行動電話留予甲○，其後亦取得甲○家中之電話號碼，而時常以帶同甲○去夾娃娃為由與甲○聯繫、見面等情，為被告供述在卷（見偵卷第2至3、37頁反面、聲羈卷第20頁反面至第21頁、原審卷第124頁反面至第126頁、本院卷第221、224至225頁），核與甲○此部分證述大致相符（見他卷第16頁反面至第19頁、原審卷第102至103頁反面），而甲○為97年12月出生，於與被告認識時尚未滿10歲，當時居住處所在桃園市桃園區等，亦有甲○真實姓名對照表所載年籍資料可憑（見他卷不公開卷），是以上事實首先予認定。
㈡犯罪事實一㈠強制猥褻部分：
⒈甲○於偵查時證稱：被告打電話給我說在我家附近全家便利商
店等我，我有去全家找他，被告帶我到他駕駛的車上，親我的左右臉頰，手摸我的臉，還一直拍照，我有說不要，還有一直推他，他又親我3下等語（見他卷第16頁反面），嗣於原審審理中證稱：以電話與被告約在全家便利商店，被告叫我進到他駕駛的貨車裡面，是那種後面有1個鐵的大箱子的車，被告親我的臉頰和嘴巴，不記得親幾次，被告親的時候有伸出舌頭，並將舌頭伸進我的嘴巴，還一直叫我把舌頭伸出來，可是我不要伸，後來被告還咬我的舌頭，手一直摸我的臉，我有推被告，他一隻手摸我、一隻手拍照等語（見原審卷第104至107頁），而就先與被告以電話相約在全家便利商店碰面，再由被告帶上所駕駛之貨車內，被告在車上對其親吻數下、手一直撫摸其臉並拍照等細節經過，均互核一致。被告亦自承：我有在暑假期間，在貨車上用嘴巴親吻甲○臉頰，並拍照給我朋友看等語（見原審卷第23、39、126頁反面至第127頁、本院卷第88、221至222頁），而就甲○證述有對其親吻、過程中有拍照等情亦坦認在卷。
⒉甲○雖於原審審理時，方證稱被告除親吻其臉頰外，尚有親吻
其嘴巴並將舌頭伸入其嘴巴及咬其舌頭乙節，然就此亦已說明：因為之前檢察官沒有問，我也沒有想到等語（見原審卷第106頁反面）。再觀之證人甲○於偵查中所述，除明確提及被告有「親我左右兩頰」外，尚有多次證述「被告親我」等語，而衡之甲○年紀尚幼，對於性相關知識尚屬不足，且就男女間親吻舉動、方式及尺度之認識有限，其對於部分細節之陳述，如親吻之方式、範圍及部位、是否有將舌頭伸入之親吻方式等節，確有因未受詢問而未能於偵查中主動逐一提及並說明之可能，要屬人情之常，尚不能執此即謂其所指不足採信。且依被告曾經所持之辯解：我買了冰淇淋，跟甲○在玩，潑到甲○的臉，我說我幫你舔掉，我有用嘴巴碰觸甲○的臉頰，是為了清理冰淇淋等語（見原審卷第23頁），則被告既供承「要幫甲○舔掉」，而「舔」之意即指伸出舌頭碰觸，被告自承係要舔掉冰淇淋而以嘴巴碰觸甲○，更見被告確有在親吻甲○同時伸出舌頭甚明；況甲○於案發時尚未滿10歲，衡情其臉頰顯比成年人更為小巧，臉頰與嘴巴相距甚近，被告於親吻甲○兩頰並伸出舌頭時，確非無同時親吻甲○嘴巴之可能，是甲○證稱被告於親吻時將舌頭伸入其嘴巴一情，應可採信。辯護人為被告否認除親吻甲○臉頰以外，並無舌吻之舉等語，並非可採。
⒊被告雖辯稱是為了要祝甲○生日快樂所以親吻其臉頰云云。惟
被告於偵查中先供稱：我是純粹好玩就親她，我跟甲○說你乾脆把我當爺爺好了，我是以爺爺的身分親她的云云（見偵卷第38頁），嗣於原審調查及準備程序中先後稱：我買了冰淇淋，跟甲○在玩，潑到甲○的臉，我說我幫你舔掉，我有用嘴巴碰觸甲○的臉頰，是為了清理冰淇淋，因甲○在貨車上吃冰淇淋沾到臉，我為了清理甲○臉上的冰淇淋，才親甲○臉；我帶她去吃中飯，順便買了2個冰淇淋在車上吃，吃的時候因為沾到臉，我們在玩，我就親她臉云云（見原審卷第23、39頁），之後於原審審理中又再改稱：我買冰淇淋給甲○，她在車上吃，就拿冰淇淋弄，她弄我1下，我弄她1下，我說我親你1下，祝你生日快樂，順便照1張照片給我朋友看，甲○臉上的冰淇淋我是用衛生紙擦掉云云（見原審卷第126頁反面至第127頁），再於本院審理中辯稱：甲○說她過生日，我抽空去請她吃飯，吃完飯要離開了，我要祝她生日快樂，所以親吻她臉頰云云（見本院卷第221至222頁），其就親吻甲○之原因是純粹好玩、因為甲○過生日、因為要舔掉甲○臉上的冰淇淋，前後供述不一，顯有矛盾，且所稱以舔的方式清理甲○臉上冰淇淋之情節更是與常情有違，已難採信。且甲○就被告所稱因為在車上吃冰淇淋而讓被告舔掉臉上的冰淇淋乙節，業已否認在卷，並稱：被告在貨車上親吻其該次，被告當日是在貨車內準備冰沙、用吸管喝的，但其因認味道不好聞而還給被告，直至離開貨車為止，均未飲用等情（見原審卷第105頁及反面）。況甲○係97年12月生，如前所述，而本件案發時為7月，距離甲○12月之生日尚有將近半年之久，被告更無在當時慶祝甲○生日之可能。足徵被告上開為了要舔掉甲○臉上之冰淇淋而親吻、為了要幫甲○慶生而親吻等節，顯屬無稽，不足以採信。
⒋檢察官起訴書雖記載被告此次犯罪時間為「107年7月24日中
午某時」，然被告供稱：我只有親她左臉1次而已。（經提示通話記錄）時間應該是107年7月31日，因為那天甲○打電話給我，她還沒吃中飯，我帶甲○去吃飯，是中午過後，所以是電話記錄裡面的107年7月31日當天等語（見原審卷第39頁），此部分核與甲○所證：這一次是我打電話給被告，被告說在全家等我，我有去全家找他，他帶我去車上，之後我要去補英文等語相符（見他卷第16頁反面），且甲○於107年7月31日中午12時17分許，亦確有以家中之市內電話撥打被告0000000000號行動電話一情，有被告上開行動電話之遠傳資料查詢及通聯記錄在卷可憑（見偵卷不公開卷第14、19頁），是檢察官以上犯罪時間之記載應係誤載，爰就此部分更正為「107年7月31日中午某時許」。
㈢犯罪事實一㈡、㈢強制性交部分：
⒈甲○之證述：
⑴107年10月5日偵查中證述：在上次親吻之後，我們還有打電
話、見面，時間我不記得了，被告說他在全家等我，問我要不要去夾娃娃，我說要，就去全家找他，這次他是開白色的車子，他帶我上車途中有經過學校附近的夾娃娃店，但沒有停下來，我有問他為什麼沒有停下來，他說先不要去這裡，就直接帶我去臻愛汽車旅館，因為車子要進去時我有聽到「臻愛汽車旅館歡迎你」的聲音，所以才知道是去臻愛汽車旅館，被告說他要先去洗澡，他把車開到停車位，就把鐵門拉下來叫我下車上去房間，我當時有不想去房間但是被告站在我後面用手推我上去房間，進去之後，他就從我後面推我到床旁邊，被告脫他自己的內、外褲，我面對他，他把我外褲脫掉，我拉上來，他硬把我外褲脫下來，也把我內褲脫下來，他脫掉我褲子之後就壓在我身上，他的雙手壓在床鋪，我在他的雙手之間，這時候我們是在床上，他就把他的雞雞插在我的鴨鴨裡，雞雞是男生的生殖器、鴨鴨是女生的生殖器；我會痛，是這時候看到他大腿的刺青；他就撐著不動，我不知道時間多久；我沒有同意被告將雞雞放進我的鴨鴨裡面，我有踢他、跟他說我不要，他不理我繼續插著，（問：你有將你的感覺跟他說嗎？）有，他一樣不理我；被告把雞雞拿出來之後有叫我去洗澡，他自己沒有洗澡，做這件事之後，我喝口水就很想上廁所，之後他就開車載我去全家；他有給我新臺幣（下同）450元，再給我100元叫我去幫他買冰棒，被告說不能說這次在汽車旅館的事，（問：為什麼他說不能跟別人說你就真的沒有說？）因為他在車上跟我講完之後手有作勢要打我，所以我會怕我就都沒有跟別人說。之後，他有打電話約我出來，時間我沒有印象，一樣約到全家，被告說要去夾娃娃，但也是帶我去臻愛汽車旅館，他開白色的車，直接開進停車位，我坐在後面，他下車後開我那邊的車門把我推下車、推上樓，也是把我推到床邊，先脫他的內外褲之後再脫我的內外褲，他的雞雞又放進去我的鴨鴨，他手壓在床上，我人在他雙手之間，我說我不要，他沒有理我，我沒有同意他把雞雞放進我的鴨鴨裡面，我會痛，我說我會痛你不要再用我了，我也有踢他，他沒有反應不理我，做這件事之後一樣喝口水就想尿尿。我看到有汁從我的鴨鴨流出來，顏色白白的，上一次也有，2次都有，我從我的大腿看到汁液，我不知道汁液是什麼；（問：這2次你知道叔叔的雞雞有沒有套上什麼東西嗎？）沒看到，應該沒有，因為他都是直接脫褲子壓載我身上；第2次做完之後，他叫我去洗澡，之後就開車載我到全家，他有給我450元還給我100元叫我去幫他買冰棒，我在全家買完冰棒拿去車上給叔叔時，他在車上跟我說如果你說今天的事情的話我就要打你，我會怕所以我都沒有講。之後還有見面，都是夾娃娃。被告把雞雞放到我的鴨鴨裡面，總共2次。（問：你知道他把雞雞放進去你的鴨鴨裡面，是代表什麼意思嗎？）不知道。（問：可以說說為什麼他這幾次約你出來，你都有答應嗎？）因為他每次都說要帶我去夾娃娃，我喜歡夾娃娃，我沒有想過他會假裝要帶我去夾娃娃，實際上是要欺負我，夾娃娃投幣是被告出的，每次去夾娃娃除了投幣的錢，他還會另外給我300元。（問：你知不知道什麼是性行為？）不知道，學校還沒有教，媽媽也沒有講過。（問：剛剛稱會痛的部位是哪裡？）就是鴨鴨但我不知道是鴨鴨裡面痛還是鴨鴨外面痛等情（見他卷第16頁反面至第19頁反面）。
⑵108年4月10日於原審審理中證稱：我每次去夾娃娃都只有10
元。親吻那次之後還有再見面，被告說要帶我去夾娃娃，然後不會再這樣，（問：被告為何會自己跟你說他不會再怎樣，是否是妳有跟他反應？）對，我說不要，你上次這樣用我，他就說我不會，他就帶我去夾娃娃，夾娃娃的錢也是被告付的；幾次之後，被告有帶我去汽車旅館，進去時，有聽到「臻愛旅館歡迎妳」，被告說他要洗澡，叫我在外面等他，後來不知道怎樣，他就叫我進去。被告有脫掉他的褲子跟我的褲子，被告脫掉他自己褲子時，有看到被告大腿刺青（問：刺青位置是在靠近生殖器官的位置，還是靠近膝蓋？）忘記了。被告有用他的生殖器插入我的生殖器，感覺很痛，（問：妳有無看到被告插進去時，身體來回上下擺動？）有。我有推被告，說不要，被告這樣上下擺動時間多久忘記了，（問：結束之後，妳有無感覺妳的生殖器那邊有什麼熱熱的東西流出來？）有。有點透明，又有點混濁。被告說那是我生殖器官自己流下來的。（問：第二次去汽車旅館，為何又會再約見面去汽車旅館？）他說他不會再這樣對我，他每次都說他不會再這樣。（問：為何妳會相信被告？）我也不知道。（問：是否是因為被告夾娃娃都會出錢？）對，他每次都會出錢。（問：被告夾娃娃都會出錢，每次夾娃娃，都會讓妳夾到娃娃？）有時候，有時候他說他沒有錢，就會載我回去。（問：大部分妳都會夾到娃娃？）對。（問：這次進房間之後，也是跟上次一樣，被告把他的褲子脫掉，把妳的褲子脫掉，之後把生殖器放進妳的生殖器，來回抽動、上下擺動？）對。（問：是否一樣有白色液體從妳下體流出來？）對。（問：這次妳有無跟被告說妳不要這樣？）有。被告沒有停止，還是繼續做。（問：是不是被告約妳去夾娃娃時，被告會出夾娃娃的錢，夾完娃娃後，還會再給妳一些錢？）是。（問：所以妳才會想要繼續跟被告碰面、夾娃娃？）是。（問：這些事情發生的過程中，妳放暑假之前，在學校有無上過兩性教育的課？）好像沒有。（問：妳知道被告摸妳胸部，跟親妳臉頰，或親妳的舌頭，這是什麼樣的行為？）不知道。（問：妳知道被告的生殖器插入妳的生殖器是什麼樣的行為？）不知道。（問：妳當時只是覺得很奇怪？）對。（問：妳這個過程中，為何都沒有想要跟妳母親，或親戚、老師、同學講？）他叫我不可以講。（問：被告是否有跟妳說過也不可以跟別人說妳認識他？）他有說不要跟媽媽講等情（見原審卷第103、107頁反面至第113頁反面）。
⑶108年7月9日於本院前審審理中證以：被告到過我家1次，是
他要我告訴他，帶他到門口，不記得是8月的哪一天，好像是星期一或星期二，是中午12點多到我家，被告問我，我有告訴他我們家什麼時候有人、什麼時候沒人，這次是當天見面時我告訴他我媽媽不在家。（問：那天見面之後，被告為什麼突然問你家裡有沒有人？）因為我不舒服，問他可不可以幫我刮痧；（問：為什麼你會想要叫被告幫你刮痧？）因為媽媽以前都有幫我刮痧。他是先去做別的事然後才到我家樓下打電話給我，我說可以在車上刮痧，不一定要到家裡，他說在車上不好刮，就叫我帶他到我家，被告問我房間在哪裡，我就帶他去，他就幫我刮痧，他叫我把衣服從後背掀起來，他幫我背後刮痧，上背下背都有，刮了10幾分鐘。本來我是趴著，被告就叫我翻到正面，他就把我褲子脫掉，當時我穿短褲，被告把我的短褲及內褲一起脫掉，他自己也把褲
子、內褲脫掉，當時他穿短褲，他先用手弄自己的生殖器，才把生殖器放進我的生殖器，（問：你看到被告弄自己的生殖器時，他的生殖器有變硬嗎？）不知道，（問：被告的生殖器有放進去你的生殖器，還是你不確定？）有，但是只有一點點而已。我有說不要，也有推他，他就不理我，被告身體前後擺動，我感覺痛；被告插入到結束的時間大概4到5分鐘；（問：除了沒有流血之外，你有沒有發現你的生殖器有流出來白白的東西？）有；（問：這件事情過程中，你的感覺如何？）不舒服。被告來我家大概待了20分鐘。（問：既然這次讓你感覺不舒服，為什麼之後你跟被告見面及聯絡？）因為他說不會再對我做這件事。（問：你不是剛才說被告跟你發生性行為，你不要、會痛，為什麼你還要跟他去汽車旅館，並且有再發生性行為？）因為他說他身體很髒，要找一個地方洗澡。他說他洗完澡帶我去夾娃娃，叫我等一下。他洗完澡出來，我不知道他要幹什麼，他就走過來把我的褲子脫掉，然後他就把自己褲子脫下來，就插入我的生殖器，是在床上等情（見本院侵上訴145卷第155至157、159至162、166至167頁）。
⑷甲○上開於偵查、原審及本院前審審理中之陳述，就被告均以
要帶其去夾娃娃為由與其聯繫見面、遭被告強制性交之次數共2次、其中1次是先與被告相約在全家便利商店，再由被告駕車前往臻愛汽車旅館，被告復於旅館房間內先脫去自身內外褲，再脫去甲○內外褲，以陰莖插入甲○陰道、甲○感覺疼痛，有對被告說不要、會痛，被告插入結束之後有白色液體從其下體流出等性交主要事實及基本情節，以及何以在第1次遭被告違反意願親吻後仍再與被告聯繫、見面，甚至於其後第1次遭被告強制性交後仍相信被告所說「下次不會再這樣」而繼續與被告聯繫、見面之原因，而發生第2次遭強制性交之原因均證述綦詳，且前後大致相符。
⑸甲○雖於原審審理中方證述被告陰莖插入其陰道後有身體來回
上下擺動乙節，如前之⑵，然觀之此部分之問答，「審判長問：被告插進去時，你有無看到被告在你身上來回抽動？」「社工起稱：孩子聽不懂這個問題」「審判長問：被告插進去時，是否是與你面對面插進去的？甲○答：對。」「審判長問：你有無看到被告插進去時，身體來回上下擺動？甲○答：有」，佐以甲○上開⑴、⑵中所述，其對於何謂性行為、被告對其為摸胸、親吻、舌頭伸入親吻、將陰莖插入其陰道等行為究竟代表何意思均表明不知而僅係疑惑、覺得奇怪、不舒服、會痛，亦對於被告插入為性交行為後所流出之液體為何僅能依著法院訊問「有沒有什麼熱熱的東西流出來」而回答「有，有點透明，又有點渾濁。被告說那是我生殖器官自己留下來的」等詞，是由此等對話過程可知年齡尚幼之甲○依其年齡、智識程度、生活經驗等顯然對於男女間性行為之認識與理解實屬缺乏，除了本身感覺痛、不舒服這種基本的身體感受以外，本難期待其能對於性交行為之姿勢、過程能完整敘述，僅能藉由訊問者以其得以理解之語言、方式訊問方能逐一釐清；另觀之甲○於本院前審檢察官訊問「你看到被告弄自己的生殖器時，他的生殖器有變硬？」時答稱「不知道」等語（見本院侵上訴145卷第160頁），並未全部依循詢問者之問題為肯定答覆，益見其所為陳述係基於自身經歷所為。從而，甲○於原審審理時經由法院如上訊問過程，始依其認知確認案發當時之情境、被告於插入時所為其他舉止即「身體來回上下擺動」，亦屬事理之常。⑹關於被告對甲○為強制性交地點之說明：
甲○雖然於偵查、原審均稱2次都是遭被告載往臻愛汽車旅館，直至本院前審時方指出第1次是被告以刮痧為由去到甲○家中，並在甲○家中房間床上先幫甲○背部刮痧，隨後即將甲○轉為正面、脫去2人內外褲及將陰莖插入甲○陰道，雖然甲○表示不要、會痛，被告仍不理會之，結束之後亦有白色、渾濁液體從其下體流出等情詳述在卷。而如前⑸所述，以甲○於案發時、偵查中仍未滿10歲之年紀與其生活經驗、智識程度，倘非有此親身經驗，應不至於杜撰出非其年齡所知之被告將陰莖插入其陰道、結束之後下體流出透明、又有點渾濁、白色液體如此情節。復參以上開壹二之㈡所述，甲○因害怕母親A女生氣、傷心，而遲遲不敢將其中1次遭性侵害之原因及地點實際上是因為自己將被告帶回家中而在自己家中遭性侵害乙節全盤托出，實可以想見此情對於一孩童心中之恐慌、擔憂。且甲○與被告僅係因夾娃娃而偶然認識，被告更經常帶同甲○去夾娃娃，並無證據證明2人間有何其他仇怨嫌隙，被告亦自承先前與甲○並無任何糾紛乙節（見本院侵上訴145卷第112頁），甲○當不至於虛捏遭被告強制性交之地點，甚至誣指被告對其為強制性交。是甲○前開所述2次遭被告在其業已表明不要、會痛、以手推拒、踢腳等方式拒絕之情形下，以陰莖插入其陰道而強制性交，第1次地點在甲○位於桃園市桃園區住處，第2次地點在臻愛汽車旅館等節，應非虛妄。
⒉甲○於107年10月1日至沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保
祿醫院驗傷診斷，顯示甲○處女膜於3點及9點鐘方向有0.1公分陳舊性裂痕等情，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（見偵卷第28至30頁）。
⒊針對被告2次對甲○強制性交之時間：
甲○證述：被告到過我家1次，不記得是8月的哪一天，好像是星期一或星期二，是中午12點多到我家；（問：去你家那一次，跟去臻愛汽車旅館那次，2次相隔時間大概多久？）大概半個多月；（問：我剛才核對一下通聯紀錄，發現就被告在大概下午1點前後有主動打電話給你的時間，分別是8月3日、8月13日、8月27日，請問依照通聯紀錄來看，你說被告到你家是哪一天？）應該是8月27日這天。（問：如果依照你說之後隔半個月，你跟他有發生性行為，那時候你已經開學了，是嗎？）對。是約在星期五中午，放學後他來載我等語（本院侵上訴145卷第155至156、164至167頁），而甲○家中市內電話於107年7、8、9間確與被告所使用之0000000000號行動電話有密集、經常性的通聯往來，其中107年8月27日上午11時27分、28分被告撥打至甲○家中後，甲○於同日時46分回撥，被告復於同日中午12時12分、19分、23分撥打至甲○家中，此時被告通話基地台所在位置已係桃園市○○區○○路00號7樓、同市區○○路000號8樓，直至同日下午1時19分被告其他通聯之基地台位置始在新北市林口區八德路；又107年9月12、13日均有甲○撥打電話予被告，嗣於同年月14日下午1時41分被告撥打電話聯繫甲○，同日下午2時4分甲○又回撥電話予被告，且107年8月27日、9月14日分別係星期一、星期五，相隔大約半個月，亦有甲○陳報之家中市內電話通聯紀錄、被告前開行動電話雙向通聯暨基地台、107年政府行政機關辦公日曆表附卷可供核對（見偵卷不公開卷第10至
13、15至32頁、本院卷第201頁）。是由被告持用行動電話與甲○住家市內電話之通聯情形，適與甲○證述與被告之聯繫往來、被告於107年8月27日與甲○聯繫後前往甲○家中時間及停留之時間大約20分鐘等相符。
⒋被告之供述：
⑴被告自承：有駕駛車號000-0000號白色出租車載甲○去過臻愛
汽車旅館1次，是9月14日、星期五下午，到汽車旅館是已經是3時15分接近20分等語（見原審卷第23頁及反面、第39頁及反面、第128頁、本院侵上訴145卷第111頁、本院卷第223至224頁），並有被告承租上開車輛之契約書、臻愛汽車旅館108年1月22日傳真資料（其中車號000-0000號於107年9月14日休息1次）等在卷可稽（見偵卷第82頁、原審卷第61頁）。亦足認被告確實於上開時間駕駛白色車輛搭載甲○前往臻愛汽車旅館。
⑵被告就前往汽車旅館之目的辯稱：甲○說頭痛，她問我會不會
刮痧，因為在車上沒辦法刮痧，我載甲○去汽車旅館刮痧，甲○脫掉上衣，裡面還有小背心的內衣，我說這個沒辦法刮，甲○就把背心脫掉然後趴著，我用50元錢幣幫她刮云云（見聲羈卷第21頁反面、第22頁、原審卷第23頁反面、第128頁及反面、本院侵上訴145卷第111至112頁、本院卷第222至224頁），其中前往汽車旅館為甲○刮痧之情已為甲○否認（見原審卷第109頁及反面），且被告所述在車上不能刮痧、甲○脫去上衣趴在床上讓被告以硬幣刮痧等情，則與甲○如前⒈之⑶所述其身體不舒服詢問被告可否為其刮痧，被告以在車上不能刮痧而要求甲○帶伊回甲○家中，並在甲○房間床上以硬幣為甲○刮痧之情節大致相合，甲○對此2人不爭執之刮痧一事，並無虛捏地點之必要，被告以為甲○刮痧為由，始將甲○帶往汽車旅館，係混淆事實，而圖為卸責。
⒌按補強證據所補強者，不以犯罪事實之全部為必要，只須因
補強證據與被害人之指述相互利用印證，在客觀上足以使人對該犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則，亦為法之所許。是綜合前開各節，本件除甲○之證述，並有A女就發現本案過程之證述、驗傷診斷書、通聯紀錄及基地台位置、被告租賃車輛契約、臻愛汽車旅館傳真資料、被告不利於己之供述等在卷，均可補強甲○證述之內容非虛，應可採信。被告以要帶甲○前往夾娃娃為由而與甲○聯繫、見面，並於各次侵害行為之後安撫甲○以「下次不會再這樣」而使年幼可欺之甲○信任之而繼續見面，先後於上開時間、地點不顧甲○以言語表示不要、會痛，亦以腳踢、手推拒表明拒絕之意強行以自己陰莖插入甲○陰道而違反甲○意願對甲○強制性交得逞2次等情，足堪認定，並以前開證據資料更正檢察官起訴書犯罪事實欄一之㈡被告2次強制性交之時間、地點，如前所認定即如犯罪事實欄一㈡、㈢，亦併此說明。
⒍被告及辯護人其他辯解不可採之說明：
⑴辯護人為被告辯稱：甲○前後就遭強制性交地點、被告有無為
其刮痧、被告給予金錢之情形證述並不一致云云，然按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院74年台上字第1599號判決先例意旨可資參照。查甲○何以在偵查、原審審理時未指被告2次對其強制性交行為的地點之一是在自己家中，已經詳述在卷，並經本院認定其所述並不違事理之常而可採信，如前壹審判範圍及前揭㈡之⒈⑹所述；另甲○雖於原審審理中曾稱被告有在車上為其刮痧過，嗣於本院前審更改其證述而指並未在車上刮痧過，被告為其刮痧之地點係其家中乙節，然觀之甲○於原審審理中之問答「審判長問：是否是在汽車旅館這一次？還是之前在車上刮痧？甲○答：之前在車上刮的。」（見原審卷第109頁），甲○於本院前審復就此部分說明「是之前講錯。因為之前我怕媽媽生氣」等語（見本院侵上訴卷第163頁），參酌上述甲○遲遲不敢說出遭性侵害地點之一為自己家中之原因，以及甲○堅詞否認前往臻愛汽車旅館之目的是為了要刮痧乙節，則甲○因此將刮痧地點說成是在車上，目的是在避免說出其曾將被告帶往家中並在家中遭被告強制性交一事，亦符事理。再者，甲○前後對於被告2次對其強制性交之過程即脫去內外褲，並以陰莖插入其陰道內，其有表明不要、會痛、推拒而不獲被告理會、下體會流出白色、透明、有點渾濁的液體，以及因為被告會出錢帶其去夾娃娃、被告如何在對其侵害後為安撫等主要架構、前因後果，始終一致，況被告亦供稱：曾因甲○說她把同學鉛筆和手錶弄壞要賠償而給她500元，有帶甲○去買文具，如果甲○說需要用錢就會給她等語（見偵卷第39頁、原審卷第23頁反面），縱被告所述給予金錢的原因不同，其後於本院前審又改稱只給過1次500元云云（見本院侵上訴145卷第129至130頁），然已可見被告除花錢帶甲○去夾娃娃以外，確實會給予甲○金錢。是甲○其後於原審及本院前審審理就被告給予金錢之數額、另外給錢買冰棒或紅豆餅，抑或其他如如何知悉被告身體刺青等細節或有些微不合，或有表明不記得、忘記了，惟人之記憶以事情發生之當初為最清晰，而隨著歲月之更迭衰退而模糊，本件甲○於檢察官偵訊至原審、本院前審審理時之陳述，時間差距已有半年以上，其所為指述細微之處，雖因時間經過、訊問方式之不同，致有所出入而未能為完整之陳述，或表示忘記了，均無礙於其證述遭被告強制猥褻1次、強制性交2次等基本事實之真實性。辯護人執前開辯解為被告辯護，並非可採。
⑵辯護人另為被告辯護稱：依被告與甲○通聯紀錄，107年8月27
日中午12時19分被告撥打電話給甲○時，基地台地點在桃園市○○區○○路00號7樓，同日下午1時19分，被告電話之基地台地點在新北市○○區○○路000號，2地發話位置相距12.7公里，開車至少需23分鐘，然依甲○所述其接到被告電話後至被告踏入其家中中間經過約15分鐘，顯然從被告停車處至甲○家中往返已需30分鐘，加上甲○所述被告停留其家中之時間20分鐘，總計需時50分鐘，加上開車時間最快73分鐘，但由上開通聯時間卻僅60分鐘，甲○所述顯然不實等語，並提出GOOGLE地圖為據（見本院侵上訴145卷第322頁）。然甲○直至本院前審108年7月9日審理時方願意說出其中1次遭被告強制性交之地點是在其家中，此時距離案發時已經將近1年，而甲○於案發時尚未滿10歲，則在其年幼的記憶、對時間經過之感受與認知，能否正確知道且記得將近1年前，被告與其通完電話後多久才到達其家中、在其家中確實停留多久時間等且分秒不差，實屬有疑，況辯護人所提出之GOOGLE地圖顯示之時間為一般駕駛時間，此亦與駕駛人實際上駕駛習慣、速度不盡相同，且依甲○所述被告在其住處停留之時間、桃園市桃園區與新北市林口區之距離甚近，倘駕車行駛國道高速高路，短時間即可抵達。從而，辯護人以上開計算方式指中間相差15分鐘時間並據以質疑甲○證述之可信，更非可採。⑶辯護人又以通聯紀錄顯示在107年8月27日之後，甲○撥打電話
予被告總計10通，被告撥打電話予甲○僅有2通，足見被告對甲○並無強制行為等詞為被告辯護。然如前㈡之⒈甲○證述內容可知，其喜愛於課後前往夾娃娃，但每次身上僅有10元，而被告即以帶其前往夾娃娃為由而與甲○聯繫、見面，且於107年7月31日對甲○為強行親吻等猥褻行為、107年8月27日對甲○為強制性交之後，均以「下次不會再這樣」安撫甲○，則以甲○當時未滿10歲之矇懂年紀、對於男女親密、性交行為並不瞭解之情況下，僅係感覺被告所為讓其感覺疼痛、不舒服，而不知被告行為之嚴重性，在被告可以滿足其想要嬉戲遊玩的心態下，未能悍然拒絕被告，反而相信被告所說「下次不會再這樣」，並持續主動聯絡被告，實在僅係孩童內心想要玩耍遊戲之想法使然，自不因此即得以認定被告並無甲○指訴之性侵害強制行為。辯護人前開主張，實不足為有利於被告之認定。
⑷被告及辯護人又以案發當時，被告因高血壓用藥有勃起功能
障礙，並因性功能勃起障礙而在桃園醫院、一番中醫診所就醫，不可能為甲○所指性交行為為辯，並提出 黃意剛 診所之被告用藥記錄、光田綜合醫院用藥指引、衛生福利部桃園醫院暨新屋分院收據、衛生福利部桃園醫院病歷資料為憑（見本院侵上訴卷第182、324至325、330至332頁）。然經本院函詢被告是否因上開疾病就醫及其病症、就醫時間等，一番中醫診所函覆被告係於107年5月2日前往看診，症狀為硬度不足（性功能減退）、腰酸，醫師建議治療期間為2個月到3個月，但被告初診之後即未回診，無法判定其治療效果為何等語；另衛生福利部桃園醫院則函覆被告係於108年11月18日及11月25日至該院泌尿科求診，主訴爲性行為時勃起功能障礙，持續4至5年，然據被告描述，在觀看性刺激影片時則可以正常勃起，於門診時照醫療常規抽血檢驗睪固酮及醣化血色素數值，結果顯示為正常範圍，代表並非因男性荷爾蒙低下或糖尿病所導致的性功能障礙，然而由於男性勃起功能須仰賴許多面向包括心理因素，伴侶溝通，身體功能等等多種因素共同協調才能順利完成，以現行門診情況較難以客觀工具評估，而多以病患主觀回覆或問卷方式作為評估工具，加上被告於2次門診後就無再回診紀錄，無法提供即時及有證據力關於從病患現行勃起功能的評斷等語，有一番中醫診所109年5月11日回函及所附病歷資料、診斷證明書、衛生福利部桃園醫院109年5月13日桃醫醫字第1091905377號函在卷可稽（見本院卷第167至171、177至178頁）。顯見所謂性功能勃起障礙及其症狀持續之期間主要為被告個人主訴之內容，而依衛生福利部桃園醫院所為相關檢測結果，被告睪固酮及醣化血色素數值均為正常範圍，被告更自陳觀看性刺激影片時可以正常勃起，再以被告於本案案發前之107年5月2日前往一番中醫診所初診後、本案案發後之108年11月間2次就診後並未持續就醫，則於本案案發時，被告是否有其前開辯解所稱之症狀，已然有疑，亦無從以被告上開就診情形而為有利之認定。
⑸至辯護人聲請①對被告為測謊鑑定查明被告有無舌吻甲○、有
無與甲○前往汽車旅館及以其陰莖插入甲○陰道、②向被告當時所任職公司函查被告之出勤記錄、勤務內容以證明被告業務繁多不可能為本案犯行、③鑑定被告性功能以證明被告不可能為上開強制性交犯行等情（見本院侵上訴145卷第22至23頁、本院卷第95頁）。然被告自承於107年9月14日租用車輛搭載甲○前往臻愛汽車旅館，有租賃汽車資料及該汽車旅館傳真資料可憑；而被告於107年8月27日中午12時19分、23分之基地台位置均在桃園市桃園區，隨後於同日下午1時19分始移動至新北市林口區，甲○所證被告利用其間時間至甲○家中對之為強制性交行為，應可採信，分別經本院說明如前，辯護人聲請向被告任職公司函查出勤資料以釐清被告行蹤，自無必要；而被告所辯案發時有性功能駁起障礙乙節，已經本院函查後認其所辯有疑，不足為被告有利之認定，如上開⑷所述，亦更無從以現在身體狀況認定2年前之健康情形，辯護人再為上開性功能障礙鑑定之聲請，亦無必要。且本案事證已明，復無再測謊之必要。辯護人上開證據調查之聲請，均事證已臻明瞭，而無必要，應予駁回。㈣按刑法第221條第1項規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇
、催眠術，或其他違反其意願之方法而為性交」之強制性交罪，第224條規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。」條文中所規定之「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」為例示性質，而以「其他違反其意願之方法」則係概括規定。所謂「違反意願之方法」而為性交、為猥褻之行為，並不以類似同條（項）前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以任何違反被害人意願之方法為性交者，均屬之。查甲○業已明確證稱：我有踢他、跟他說我不要、我有跟他說我會痛你不要再用我了、也有推他等語，已足見甲○並未同意被告對其為本案之性交行為，更以言語及踢、推拒之動作表示不願意、拒絕之意，雖甲○曾稱「他脫掉我褲子之後就壓在我身上」，然綜觀其完整陳述係「他脫掉我褲子之後就壓在我身上，這時候我們是在床上，他就把他的雞雞插在我的鴨鴨裡，他沒有碰觸我的身體其他部位」、「他的雙手是壓在床鋪我在他的雙手之間」（見偵卷第17、18頁反面），並就被告在其表示不要、推拒之後的反應係「不理我」，或是沒有停止繼續做（見偵卷第17頁反面、原審卷第112頁反面、本院侵上訴145卷第160頁），尚無其他有形之暴力行為強加諸甲○之身體，顯見甲○所述被告將身體壓在其身上之行為應係在描述被告以陰莖插入甲○陰道之行為的一部分行為描述，尚難認被告對甲○有何施以強暴手段。至檢察官起訴書犯罪事實欄雖記載被告「以手控制甲○頭部」強行親吻等語，然觀諸甲○歷次陳述，其就強制猥褻部分係說明「手摸我的臉」、「一隻手摸我一隻手拍照」（偵卷第16頁反面、原審卷第106、107頁），並無以手控制甲○頭部而使其無法拒絕、閃躲之有形暴力行為，檢察官此部分犯罪事實之認定，即容有誤會。然甲○既有如上表示拒絕之言行，被告不加理會而仍續行其猥褻、性交等行為，顯係仰仗其成年男性之優勢體力而不顧甲○表示拒絕之意，而係以其他違反意願之方法違反甲○之意願對其為上開猥褻、性交行為，應堪認定。
㈤另按與未滿16歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法
之規定處罰之，兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項定有明文。又按兒童及少年性交易防制條例（已於104年2月4日修正公布名稱為兒童及少年性剝削防制條例，並於106年1月1日施行）第2條所稱之性交易係指有對價之姦淫或猥褻行為，乃該條例第2條所明定。所謂對價關係，需當事人間主觀上有以之為對價而為營利之認識，且雙方均有合意之能力，始克相當，若僅係以行為人利用兒童年幼無知，以少許金錢誘之，而為姦淫或猥褻之行為，難認係性交易，自無該條例之適用（最高法院89年度台上字第3151號判決要旨參照）。查本件被告為犯罪事實欄一㈡、㈢所示之性交行為後均會給予被害人甲○各450元乙節，雖為甲○證述在卷，然被告對甲○為上開2次性交行為前，既非先告知甲○若與其為性交行為後會給予金錢，亦非獲得甲○之同意，而係以上開違反甲○意願對甲○為2次強制性交之犯行，並於強制性交後始交付甲○上開金錢，被告與甲○為性交行為時既非雙方達成合意，實難認被告事後有交付顯不相當之金錢，而認該等金錢為被告與甲○達成合意之性交對價，是被告上開所為自與兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之要件不合，一併指明。㈥綜上所述，被告否認犯行所持辯解，均非可採。本件事證明確，被告犯行，均堪認定，均應依法論科。
肆、論罪科刑及撤銷改判之說明：
一、論罪：㈠按稱「猥褻」者，係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切
色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之，亦即性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為；又按所謂「性交」者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。被告就犯罪事實一㈠以嘴巴親吻甲○之臉頰並以舌頭伸入甲○嘴巴而為舌吻等行為，在客觀上已足令人產生衝動及興奮而引起性慾，主觀上亦能滿足其自己之色慾，參照前揭說明，確屬「猥褻」行為無訛；而被告就犯罪事實一㈡、㈢以其陰莖進入甲○陰道之行為，自均屬刑法第10條第5項所規定之性交。
㈡又甲○係97年12月生，如前所述，於本件案發時，係未滿14歲
之女子。是核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第224條之
1、第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪；就犯罪事實一㈡、㈢所為，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制性交罪。起訴書就犯罪事實一㈠雖未敘及被告對甲○舌吻部分，惟此部分與起訴後經本院認定有罪之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪有接續犯之一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。被告如犯罪事實一㈠親吻甲○臉頰及對甲○舌吻之行為，係基於同一強制猥褻犯意，於密切接近之時、地實施，侵害甲○之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續實施，為接續犯，應論以一強制猥褻罪。
㈢被告所犯上開3罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定成
年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」因此本案被告所犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪及同法第222條第1項第2款對未滿14歲女子犯強制性交罪，均已特別規定以被害人年齡未滿14歲者為處罰之特別加重要件，被告所犯上開犯罪，自不得再依該兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，附此敘明。㈤被告前因妨害性自主、侵占及違反槍砲彈藥刀械管制條例等
案件，經臺灣桃園地方法院90年度訴字第693號判決判處有期徒刑11年、5年、3月、罰金銀元4千元（2罪），並就有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑15年，經本院90年度少連上訴字第109號判決駁回上訴確定，嗣經本院97聲減字第946號裁定減刑並就有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑14年10月確定，於106年4月23日執行完畢（接續執行罰金易服勞役，於106年5月4日出監），有本院被告前案紀錄表、上開判決在卷可按（判決書見他卷第11至14頁反面），被告受前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯。又參照司法院釋字第775號解釋意旨，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌其前罪係因對未滿14歲之女子為強制性交及猥褻之妨害性自主案件遭法院判刑並入監服刑，甚而於執行前曾經強制治療，有上開判決可參，其前後犯相同罪質之罪，堪認其具有特別惡性、自我控管能力欠佳，更對刑罰反應力甚為薄弱，而有矯正之必要性，因認就本案適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰均依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
二、撤銷改判之說明：㈠原審就被告所犯對未滿14歲女子強制猥褻1次、對未滿14歲女
子強制性交2次等犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟：
⒈甲○就被告對其強吻、舌吻之猥褻行為並未述及有以手控制其
頭部強暴手段，如上參之二㈢所述，原判決認定被告係以手控制甲○頭部之強暴手段而違反甲○意願對甲○為強制猥褻，其事實認定即有未恰。
⒉刑法第221條所謂「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，或其他違
反其意願之方法」，其所規定之「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」為例示性質，而以「其他違反其意願之方法」則係概括規定，是被告係以何種方式違反被害人意願，自應於犯罪事實認定之，並於理由中詳述認定之所憑。原判決犯罪事實均認定被告以身體壓住甲○，似指被告係以此為強暴手段違反甲○意願，然於理由中並未說明之，已有理由不備，而綜觀甲○就遭被告強制性交2次之過程描述，其所謂以身體壓住應僅係被告以陰莖插入其陰道之行為一部分的描述，此外並無對甲○施以有形之暴力手段，如上參之二㈢所述，是原判決就被告所犯2次強制性交犯行之事實認定亦有不當。⒊再依甲○於本院前審審理中之證述，綜合卷內證據資料，應認
被告除107年9月14日該次強制性交犯行以外，另次強制性交犯行之時間、地點應係107年8月27日在甲○位於桃園市桃園區家中，亦經本院說明如前，原判決就此部分犯罪事實認定係於107年8月1日至9月13日間某日時，在臻愛汽車旅館等，尚有未合。
㈡被告上訴意旨仍否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，業經
本院逐一論駁如前，其上訴為無理由，惟原判決仍有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。
三、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用未滿14歲甲○年幼可欺、喜愛玩夾娃娃卻又無相當之金錢之機會，與其結交攀談，進而違反甲○之意願，對甲○強制猥褻及強制性交，以逞一時之性慾，影響甲○身心健全發展，對甲○造成難以抹滅之傷害，且其中一次犯罪地點竟係在甲○住處，此等作為更使甲○、A女心生恐慌，所為實屬不該，且被告前有妨害家庭、懲治盜匪條例案件經法院判刑（非累犯之前案），有本院前案紀錄表為憑，素行欠佳，迄今未與A女、甲○和解，表達任何歉意，犯罪後態度不佳，A女陳述甲○晚上睡覺會一直哭、一直做惡夢，其與甲○均因此案而承受相當大之精神壓力，被告未曾為此事而道歉等關於本案之意見（見原審卷第116頁、本院侵上訴145卷第117至118、172至173頁、本院卷第226至227、230頁），兼衡被告自陳高中畢業之智識程度、從事送貨司機工作及月薪3萬多元之生活狀況等一切情狀（見偵卷第2頁調查筆錄所載、原審卷第113頁），分別量處如主文第二項所示之刑，併審酌被告所犯數罪反應出之人格特性，所犯數罪犯罪類型、侵害法益，暨實現整體刑法目的、刑罰經濟的功能等總體情狀及法律秩序之理念所在之內部限制等情綜合判斷而定應執行刑如主文第二項所示之有期徒刑11年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官呂俊儒、林曉霜提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官陳錫柱到庭執行職務。中華民國109年6月16日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官紀凱峰法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李格瑤中華民國109年6月17日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條第1項第2款（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。