裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第410號刑事判決
裁判日期：民國96年05月23日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第410號上訴人即被告甲○○上列上訴人因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第65
7號中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第31273號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於意圖營利之犯意，於民國95年11月26日晚上7時30分許，提供其所開設位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○號「海口味檳榔攤」內之房間，及賭具麻將1副、骰子3顆，供 林志成 、 李瑞益 、 張宏銘 及 包堯輝 等人賭博（均另由檢察官為不起訴處分），並以每4圈由自摸者拿出新臺幣（下同）
400元給甲○○作為抽頭金。嗣於同日晚上8時17分許，為警臨檢當場查獲，並扣得賭具麻將1副、骰子3顆、抽頭金
400元。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人林志成、李瑞益、張宏銘、包堯輝等人固均曾於警詢、偵查中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等4條之情形，其等所為之上開警詢、偵查筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見，均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議。本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，該證言自具有證據能力。
二、上開上訴人即被告甲○○提供上開賭博場所抽取頭錢之事實，業據被告於偵查、原審及本院坦承不諱，並經證人即在場賭博之林志成、李瑞益、張宏銘、包堯輝等人於警詢及偵查中證述屬實，復扣得賭具麻將1副、骰子3顆、抽頭金400元及現場照片13張在卷足資佐證事證明確，被告犯行堪以認定。
三、被告甲○○提供其所經營之檳榔攤內供特定人進入賭博財物，核其所為，係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪。公訴人雖認被告另涉犯意圖營利聚眾賭博罪，惟刑法第268條之意圖營利聚眾賭博罪，須以意圖營利而聚集不特定之人賭博財物為要件，查本件在場賭博之賭客僅有4人，所查扣之賭具只有1副（麻將1副及骰子3顆），且未僱請人員把風，與供不特定人賭博財物之賭場需具一定規模者有異，是公訴人認被告所為尚構成刑法第268條之意圖營利聚眾賭博罪，容有誤會，併此敘明。
四、原審因認被告犯意圖營利供給賭博場所罪，適用刑法第268條、第41條第1項前段、第38條第1項第1、2款、刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告意圖營利提供賭博場所，助長不思正當工作以僥倖心態獲取財物之風氣，惟僅為警查獲1次，且在場賭博之人數非多，所得非鉅，犯罪情節較輕及犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日。扣案麻將1副、骰子
3顆，均為被告所有，且供賭博犯罪所用之物，抽頭金400元，為被告犯罪所得之物，分別依刑法第38條第1項第2款、第3款規定，予以宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，指摘原決未諭知緩刑不當；惟被告正值盛年，不思循正當途徑賺錢，竟提供賭博場所抽取頭金，嚴重破壤社會社會善良風氣，本院認不宜宣告緩刑。
被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國96年5月23日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官李璧君法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年5月23日
書記官張文斌