裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上易字第278號刑事判決
裁判日期：民國112年02月24日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上易字第278號上訴人即被告 吳有展
籍設高雄市○○區○○路000號○○○○○○○○）選任辯護人 洪文佐 律師上訴人即被告 陳龍樵 選任辯護人 王智恩 律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院110年度易字第219號，中華民國111年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第12179號）關於量刑及沒收部分，提起上訴，本院判決如下：
主文
一、原判決關於附表1編號1、3所諭知之宣告刑及沒收部分，均撤銷。
二、吳有展經原判決所判處如附表1編號1所示之罪，處附表1編號1「本院宣告刑」欄所示之刑，並沒收如附表1編號1「本院諭知之沒收」欄所示。
三、陳龍樵經原判決所判處如附表1編號3所示之罪，處附表1編號3「本院宣告刑」欄所示之刑。緩刑貳年，並應履行如附表2編號2所示之條款，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。另沒收如附表1編號3「本院諭知之沒收」欄所示。
四、其他上訴駁回（即附表1編號2部分）。
五、吳有展前述撤銷改判部分所處之刑（即附表1編號1部分）與上訴駁回部分所處之刑（即附表1編號2部分），均緩刑伍年，並應履行如附表2編號1所示之條款，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
事實及理由
壹、程序事項：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，故依據現行法律的規定，科刑、沒收事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑、沒收事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否、沒收諭知是否正確的判斷基礎。本件上訴人即被告吳有展（下稱被告吳有展）、上訴人即被告陳龍樵（下稱被告陳龍樵）於本院準備程序及審判程序中，均已明示只對原審判決之科刑及沒收事項提起上訴，至於原審所為之其他判決內容，則不在其2人上訴範圍（本院卷第73、174、175頁）。
依據前述說明，本院僅就原審判決之量刑、沒收是否妥適、正確進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
貳、本案據以審查上訴事項之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名
一、犯罪事實：陳龍樵、吳有展均為小港凱撒大廈的住戶，陳龍樵於民國105、106年間擔任小港凱撒大廈管理委員會的主任委員，於107年間擔任財務委員；吳有展則於105、106年間擔任該管委會財務委員，於107年間擔任主任委員：
㈠吳有展於105年間，基於業務侵占的犯罪故意，利用擔任財務
委員職務之便，接續將前述管委會的管理費合計新臺幣（下同）238萬0405元侵占入己。
㈡吳有展另與陳龍樵共同基於業務侵占的犯意聯絡，於106年6
月9日一同前往臺灣土地銀行小港分行辦理印鑑章變更時，於當日上午11點02分左右，2人臨櫃自前述管委會帳戶（帳號詳卷）內提領現金30萬元，再於同日下午1點30分左右，由吳有展臨櫃提領現金20萬元，陳龍樵則在銀行外等候，之後再將上述提領的50萬元現金共同侵占入己，而該50萬元款項並均由陳龍樵取用。
二、所犯罪名：㈠被告吳有展前述犯罪事實㈠、㈡的犯罪行為，及被告陳龍樵前
述犯罪事實㈡的犯罪行為，都是犯刑法第336條第2項的業務侵占罪（其中犯罪事實㈡部分，被告2人為共同正犯）。
㈡被告吳有展所犯上述2罪，犯罪時間不同、行為有別，顯然是
分別起意而為該等犯行，自應予以分論併罰（即一罪一罰）。
三、上訴論斷的理由（撤銷改判部分）：原審就被告吳有展附表1編號1所示犯行、被告陳龍樵附表1編號3所示犯行，分別量處有期徒刑1年10月、7月，雖然已依刑法第57條規定詳加審酌相關量刑事項。然而，被告2人在原審審理期間，就前述犯行並沒有與告訴人即小港凱撒大廈管理委員會和解、對其進行賠償，而於提起上訴之後，被告2人就前述犯行，已分別與告訴人調解成立（調解內容如附表2所載），並均依調解內容進行賠償中，其中吳有展已經賠償38萬6000元，陳龍樵則已賠償16萬元元，此有本院111年度附民移調字第104號調解筆錄（本院卷第149至150頁）及被告2人所提出的匯（存）款單據可以證明。而此有利於被告2人的量刑事項，原審在判決時無法予以考量，其所為的量刑結果不免不夠周全，且原審也因為無法審酌被告2人於本院審理中已經為部分賠償，以致於對其2人上述犯行的犯罪所得全部加以宣告沒收，此部分也有不恰當的情形。因此，被告2人以原審就上述犯行量刑過重及沒收金額有誤為由而提起上訴，均有理由，自應由本院將原判決關於附表1編號1、3所諭知之宣告刑及沒收部分，均予以撤銷改判。
四、上訴論斷的理由（上訴駁回部分）：原審就被告吳有展附表1編號2所示犯行，是在審酌：「吳有展於106年6月9日擔任財務委員，卻罔顧大樓住戶的信賴，而與陳龍樵共同侵占50萬元，使小港凱撒大廈住戶受有財產損失。又吳有展始終坦承犯行，但未能與告訴人和解、對告訴人進行賠償等犯罪後態度，另考量吳有展的學歷（智識程度）、工作、經濟、家庭等生活狀況（參見吳有展於原審院卷第200頁的陳述），及其所造成的損害、犯罪動機、目的、手段、品行」等一切情狀後，就吳有展此部分犯行，量處有期徒刑6月，並諭知以1000元折算1日為如易科罰金的折算標準。經核原判決所量處之前述宣告刑，已依刑法第57條規定詳細審酌，而其量刑的結果，亦屬妥適。被告吳有展雖以原審就其此部分犯行，有量刑過重之不當為由而提起上訴，但原審所量處之前述宣告刑，已屬業務侵占犯行的法定最低刑，且吳有展此部分犯行，並無任何法定減輕其刑事由存在，即使其上訴後有就本案全部犯行（即含附表1編號1、2）與告訴人調解成立，亦無從再量處更輕之刑。因此，吳有展以前述主張提起上訴，並無理由，應予駁回其此部分上訴。
五、本院綜合考量以下事項，就被告吳有展附表1編號1所示犯行、被告陳龍樵附表1編號3所示犯行，分別判處附表1編號1、3「本院宣告刑」欄所載的刑度，並就陳龍樵部分諭知如易科罰金的折算標準：
㈠吳有展、陳龍樵2人，分別利用擔任財務委員、主任委員的機會，侵占告訴人238萬0405元、50萬元等犯罪情節。
㈡吳有展從本案偵查過程中即坦承上述犯行，陳龍樵則是直到
原審審理的後半階段，方坦承前述犯行，另其2人於本院審理中均已與告訴人調解成立、並給付部分賠償金額給告訴人等犯後態度。
㈢吳有展曾因公共危險案件經檢察官為緩起訴處分、陳龍樵曾
因違反動產擔保交易法案件經法院判處罰金並諭知緩刑確定等素行狀況（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表）。
㈣被告2人的犯罪動機、學歷（智識程度）、工作、經濟、家庭
、健康等生活狀況（參見其2人於本院卷第181頁所為陳述，及陳龍樵所提出與其身體健康狀況有關之資料，本院卷第85至95、103頁），及其他刑法第57條各款所規定的事項。
六、緩刑：㈠被告陳龍樵先前不曾因為犯罪而被判處有期徒刑，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表可以證明。又其是於106年6月9日當天，為附表1編號3所示之單一業務侵占犯行，足見其應是在一時失慮的情形下而偶然犯罪，且事後也與告訴人調解成立，並持續依調解內容進行賠償，而盡力彌補自己犯罪行為所造成的損害，相信其經歷此次被偵辦犯罪及法院判刑的過程後，應該知道警惕而避免日後再犯。再考量對於偶然犯罪且知道彌補自己過錯者給予自新的機會，可以避免短期自由刑所造成中斷犯罪者原本生活、產生刻板負面印象等不利於回歸社會的缺點，故本院認為陳龍樵被判處的刑責，以暫不執行較為適當。
㈡被告吳有展先前不曾因為犯罪而被判處有期徒刑，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表可以證明。又其乃是利用職務之便，接續為附表1編號1所示之多次業務侵占犯行，之後再於106年6月9日當天，與陳龍樵共犯附表1編號2所示之業務侵占犯行，而難認其是在一時失慮的情形下而偶然犯罪。然而，吳有展事後坦承犯行，並與告訴人調解成立，持續依調解內容進行賠償，而盡力彌補自己犯罪行為所造成的損害，已見悔意。再者，基於修復式司法的精神，國家有義務於責令被告接受國家刑罰權制裁，與確保被害人損害填補2種目的之間，謀求最適當的衡平關係。本院考量吳有展前述犯罪行為，乃是造成告訴人受有財產損失，故其犯罪結果乃是侵害單一被害人的私人法益，與公眾利益較為無關。又告訴人身分為大廈管委會，故對其最為重要者，當是取回全部遭吳有展侵占的款項，使其日後能夠在財務健全的狀態下持續運作。而本案若令吳有展執行附表1編號1、2所示犯行的宣告刑，其立即所生的影響，乃是將因吳有展入監執行，使告訴人無法繼續獲得財產損害的填補；相反的，如果以履行調解內容作為宣告緩刑的附帶條件，則可促使吳有展積極履行賠償責任、填補告訴人所受損害。在本案犯罪型態與公眾利益較為無關的情形下，相較於責令吳有展接受國家刑罰權的制裁，告訴人所受損害能夠實際獲得填補，應更加側重，方屬適當。因此，本院斟酌再三，認吳有展被判處的刑責，以暫不執行較為適當。
㈢從而，本案就被告吳有展附表1編號1、2所示宣告刑，及就被
告陳龍樵附表1編號3所示宣告刑，均依據刑法第74條第1項第1款的規定，分別予以宣告緩刑5年（吳有展部分）、2年（陳龍樵部分）。又如前所述，本院認為被告2人宜予宣告緩刑的考量因素之一，乃是其2人已經與告訴人調解成立、盡力彌補自己的過錯，為了維護告訴人權益、確保告訴人日後能依調解內容獲得賠償，所以依照刑法第74條第2項第3款的規定，並參考調解內容，要求吳有展應履行附表2編號1所示條款，陳龍樵則應履行附表2編號2所示條款，作為緩刑條件。又為了避免被告2人日後再度觸法，本院認為對其2人所宣告之緩刑，有附帶其他條件的必要，所以另依刑法第74條第2項第5款的規定，要求吳有展、陳龍樵2人，應向指定的政府機關、政府機構、行政法人、社區，或其他符合公益目的的機構或團體，分別提供200小時（吳有展部分）、60小時（陳龍樵部分）的義務勞務。另依照刑法第93條第1項第
2款的規定，宣告其2人應於緩刑期間付保護管束。又依照刑法第75條之1第1項第4款的規定，如果被告2人日後違反上述緩刑條件而情節重大，足以認為宣告緩刑無法達到原本預期的效果，而有執行刑罰的必要時，可以撤銷本件緩刑的宣告，在此一併說明。
七、沒收：被告吳有展因前述犯罪事實㈠所侵占之238萬0405元款項、被告陳龍樵因前述犯罪事實㈡所侵占之50萬元款項，分別為屬於其2人所有的犯罪所得，而吳有展已將其中38萬6000元返還告訴人，陳龍樵則已將其中16萬元返還告訴人，已如前述，故吳有展就剩餘之199萬4405元款項、陳龍樵就剩餘之34萬元款項，均應分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之（其2人犯罪所得為新臺幣，故無不宜執行沒收的情形，也無價額可言）。至於被告2人日後如果能舉證證明其已有履行前述調解筆錄內容而實際賠償告訴人，則在其實際償還的範圍內，因告訴人就相關財產利益已獲得回復，而與已實際發還並無不同，檢察官就不需要再執行該部分犯罪所得的沒收、追徵（最高法院108年度台上字第672號刑事判決可作為參考），併予說明。此外，被告吳有展就前述犯罪事實㈡部分，雖共同侵占50萬元，但其並未分得此部分款項，故不需就此部分對其宣告沒收、追徵犯罪所得，亦予說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李明蓉提起公訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。
中華民國112年2月24日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官李嘉興法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國112年2月24日
書記官吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。附表1：
編號犯罪事實原審主文本院宣告刑本院諭知之沒收1犯罪事實㈠吳有展犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰參拾捌萬肆佰零伍元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣199萬4405元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。2犯罪事實㈡吳有展共同犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。（上訴駁回）3犯罪事實㈡陳龍樵共同犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣34萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。附表2編號應履行的條款1吳有展應給付小港凱撒大廈管理委員會新臺幣238萬0405元，於本院宣判前，吳有展已給付新臺幣38萬6000元，剩餘款項自112年3月起，以每個月為1期，按月於每月10日前，給付小港凱撒大廈管理委員會新臺幣3萬5000元，直至清償完畢。2陳龍樵應給付小港凱撒大廈管理委員會新臺幣50萬元，於本院宣判前，陳龍樵已給付新臺幣16萬元，剩餘款項自112年3月起，以每個月為1期，按月於每月10日前，給付小港凱撒大廈管理委員會新臺幣2萬元，直至清償完畢。