最高法院95年度台上字第7321號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第7321號刑事判決

裁判日期：民國95年12月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第七三二一號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年三月二十三日第二審判決（九十三年度上訴字第一八四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度毒偵字第四０八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決理由欄既認定一般人施打海洛因或嗎啡後，於尿中檢出煙毒反應時效，須視施打量多少及個人代謝分泌情況而定，施打量多者，於施打四、五日仍有可能檢出煙毒反應，施打量少者可能在二十四小時後，即難發現煙毒反應，且個人體質之不同，亦會影響檢出時效。則依竹山秀傳醫院民國九十二年五月二十七日九十二竹秀公字第九二０一七０號函之內容觀之，該院所稱於九十二年二月十七日之前五日，即九十二年二月十二日乃上訴人出院後所開立之藥物無含嗎啡成份。然上訴人於九十二年二月初住院至同年月十二日或十三日出院前之住院期間所施用之藥物是否會造成人體內嗎啡陽性反應，原審未予調查，有應調查之證據未予調查之違法。㈡、上訴人有將竹山秀傳醫院含有阿（鴉）片成分之甘草止咳藥水告知證人 石正一 ，上訴人又須每日服用該藥水一至二瓶始能控制病情，石正一不無可能將該藥水交上訴人服用，至於石正一明知該藥水為管制藥品，仍在無醫生處方箋之情形下交付該藥水予上訴人服用，乃另一層面之問題，原判決以臆測方式而認在無醫生處方箋之情形石正一不可能交付該藥水予上訴人服用，而認石正一之證言（即有交付該藥水予上訴人服用）不可採信，自有違誤。
㈢、原判決固認上訴人就其於九十二年二月十七日之尿液經檢驗呈嗎啡陽性反應之原因，或供稱係服用感冒藥所致，或供稱係氣喘服用竹山秀傳醫院所開之藥水所致，或供稱係服用自己所買之藥水所致，或供稱係服用向其胞兄石正一所拿之藥水所致，前後供述極不一致，所辯不足採信。惟上訴人供述之原意乃因長期氣喘、咳嗽而服用自行至藥局購買之與竹山秀傳醫院開立處方相同之含有阿（鴉）片成分之藥水所致，上訴人亦曾向石正一之藥局購買該藥水。此日常生活鎖碎之事，上訴人無深刻之記憶，記憶模糊，經反覆思索方回想起些許，原判決認前後供述不一致，所辯不足採云云，實有誤會等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載施用第一級毒品犯行，係以上訴人於九十二年二月十七日十二時十五分許所採取尿液經送驗後，檢出嗎啡陽性反應之事實，為上訴人所不否認，且有詮昕科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑。按一般人施打第一級毒品海洛因或嗎啡後，於尿中檢出煙毒反應時效，須視施打量多少及個人代謝分泌情況而定，施打量多者，於施打後四、五日內仍有可能檢出煙毒反應，施打量少者，可能在二十四小時後，即難發現煙毒反應，且個人體質之不同，亦會影響檢出時效。又海洛因係嗎啡化學合成麻醉藥品之半人工成品，其經吸食或施打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而解成藥性較低之嗎啡，故於吸食或施打海洛因之煙毒嫌犯尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應。上訴人於九十二年二月十七日十二時十五分許經警採取之尿液既經檢出嗎啡陽性反應，足見其於當時回溯五日內之某時應有施用海洛因之犯行甚明。至於上訴人雖否認施用第一級毒品，辯稱：伊係因氣喘、咳嗽而服用咳嗽藥水，致尿液有嗎啡陽性反應云云。惟查上訴人於警詢、偵查及第一審、與原審審理時前後所辯極不一致，或供稱係服用感冒藥所致（警詢時），或供稱係因氣喘而服用竹山秀傳醫院所開之藥水所致（偵查及第一審九十二年七月十日訊問時），或供稱：係九十二年二月十二日出院後自己買與秀傳醫院所開相同之藥水所致（九十二年七月二十四日第一審調查時），或稱係服用向伊胞兄石正一之藥局所拿之藥水所致（第一審及原審審理時）云云。苟上訴人於採尿數日前有至石正一之藥局拿取咳嗽藥水服用，豈會於警詢、偵查及第一審調查時均未提及此事，而遲至九十二年十二月十七日第一審審理時始提及？況上訴人所稱服用之甘草止咳藥水含有阿（鴉）片成分，為第一級管制藥品，須由醫師處方使用，有行政院衛生署管制藥品管理局函檢送之許可證詳細資料在卷可稽，石正一係經營西藥局之人，應知此事，上訴人既無醫師開立之處方箋，石正一豈會交付該藥水供上訴人服用，故石正一所稱有交付該藥水予上訴人服用云云，係迴護上訴人之詞，不足採信。竹山秀傳醫院醫師 陳香伶 於第一審雖到庭證稱：上訴人在秀傳醫院之處方箋是伊所開，九十二年一月二十七日有開brownmixture（withopiumxc）120ml／bt之咳嗽藥水，此藥水可能導致嗎啡陽性反應等語。但其所開之藥量僅供一天使用，有上訴人之住院病歷摘要可按，上訴人於第一審亦自承於九十二年一月（底）即已未服用秀傳醫院所開之藥水等語，則上訴人於九十二年二月十七日採尿時間距九十二年一月底已有十七日以上時間，故上訴人尿液檢出之嗎啡反應顯非服用秀傳醫院於九十二年一月二十七日所開咳嗽藥水所致。另上訴人辯稱九十二年二月初伊再度住秀傳醫院，同年月十二日出院云云，但秀傳醫院於九十二年二月十七日前五日內所開立藥物無含嗎啡成分，有該院函附病歷可證，故上訴人亦不可能因服用秀傳醫院於九十二年二月十二日至十七日所開藥物導致其尿液中含有嗎啡之陽性反應，足見上訴人所辯均不足採信等證據資料予以綜合判斷，認上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，於法定刑內量處其刑。已詳敍其所憑證據及認定理由，且指駁、說明上訴人所辯為不可採信之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，惟查原判決已說明服用海洛因或嗎啡後，於尿中能檢出煙毒反應之最長時間為五日，上訴人於採尿前五日所服用秀傳醫院所開之藥物，並無含嗎啡成分，上訴人自不能因服用秀傳醫院所開藥物而導致尿液呈嗎啡陽性反應之理由，故上訴人於九十二年二月初住院至同年月十二日或十三日住院期間是否服用前述止咳藥水，並不影響其九十二年二月十七日採尿時尿液之是否有嗎啡反應，是此事實自非待證事項，原審未予調查，並無上訴意旨所指調查未盡之違法，上訴意旨依憑己見謂原審就此未予調查為違法云云，自非合法之上訴理由。至於其他上訴意旨均係就原審依憑證據所為認事、採證職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十二月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月九日
Ｋ