裁判字號：最高法院95年台上字第7317號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：行賄
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七三一七號上訴人甲○○
弄19號上列上訴人因行賄案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年八月三十一日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一六四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第三０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以共同連續依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪，並依累犯之規定，加重其刑後，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權壹年。係依憑證人 陳木林 （於調查站及第一審分別證稱：上訴人係蕃茄庭園ＫＴＶ之合夥經營人，警員 吳敏進 前來收規費係由上訴人及 謝宏龍 先聯絡約定，伊係依上訴人或謝宏龍指示將現金規費交付吳敏進等語），會計 吳釗 如（於調查站證謂：上訴人係蕃茄庭園ＫＴＶ之董事，綽號黑人，曾直接向伊拿錢，並指示伊登載於現金支出傳票上等語），吳敏進（證以：伊去蕃茄庭園ＫＴＶ臨檢時，也看過上訴人、謝宏龍云云）之證言，及卷附上開現金支出傳票（影本）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊並非蕃茄庭園ＫＴＶ之股東及員工，未與 凃錫容 、謝宏龍合資經營蕃茄庭園ＫＴＶ，伊因認識謝宏龍而前往該ＫＴＶ捧場，純屬顧客，並非股東，有關該ＫＴＶ之事，伊不知情，也沒有參與行賄，亦無指示陳木林交賄款給警員吳敏進云云，為不足採，於理由內依憑調查所得之證據詳加指駁；並說明：（一）證人陳木林於調查站所為之證詞，雖與其於民國九十一年七月四日、九十二年一月十六日第一審審理中及原審九十二年八月十一日調查時所述不符，然其於調查站所為之證述，經查並無不法取供之情事，且核與其於第一審九十年十月四日證述之情節及該ＫＴＶ現金支出傳票記載之情形相符，雖其於第一審九十一年七月四日、九十二年一月十六日審理中及原審九十二年八月十一日調查時所證：伊不知道上訴人做什麼事，好像是幫董事長謝宏龍到現場看看，伊只知道上訴人常常會到店裡泡茶消費而已，不是股東，不知道上訴人有無支領薪水，至於那一位老闆交代伊交付茶葉費之事，伊不清楚，要問會計比較清楚，伊於調查站供述受謝宏龍、上訴人之指示而送錢給吳敏進警員不實在，但何人指示伊送錢，因時間已久已忘記了云云。然因本案審理時證人陳木林所涉行賄案件，業經本院駁回上訴而告確定，其亦已入監服刑，應負罪責既已明確，如於到庭作證時再指證上訴人牽涉其中，無異將提高其他共犯遭受刑事處罰之危險，且無減於己身刑責，是以陳木林就指示行賄之老闆姓名隱而不宣，但仍慨然陳述聽命行事之旨，足徵致送賄款予員警應係該店高層人員授意為之。參以證人陳木林於八十九年八月十六日原審另案審理其與吳敏進之八十九年度上更㈠字第二五五號貪污案件時，亦供明上訴人確係其老闆無訛，及依彰化縣調查站於蕃茄庭園ＫＴＶ，所查獲卷附之八十四年九、十、十一月及八十五年一月等四個月之現金支出傳票上所載之內容，足見陳木林所證：伊已不記得係那一位老闆交代要交付茶葉費（指賄款），不知道上訴人是否股東，上訴人不曾交待過伊要交錢給別人云云，顯係事後迴護之詞。至證人 吳釗如 於調查站所證，經查亦無不法取供之情形，並有現金支出傳票可憑，且其嗣於原審調查時亦不否認其確曾於調查站為上開之證述，而證人陳木林、吳釗如於調查站之陳述內容既為證明本案犯罪事實存否所必要，且其於調查站詢問時為陳述的時點，相較於原審為陳述的時點，更為接近案發時間，其就親自見聞之事實，尚未受到人情或外力的干擾，較諸在多次審理期間與上訴人或謝宏龍同時在庭的情況下，因會擔心遭到他人的指摘或報復，而較易為迴護或匿飾所知情節的心態，自具有較可信之特別情況，是其二人於調查站所為之陳述，合於刑事訴訟法第一百五十九條之二的規定，得為證據。（二）證人吳釗如於原審雖證稱：伊只知道上訴人是掛名董事，詳細情形伊不清楚云云，然其接受彰化縣調查站詢問時，調查人員並無不法取供之情形，已如前述，且參以其於原審證稱：支出傳票上記載刑事（謝）紅包，是何人指示伊記載，伊之前即已回答過等語觀之，足徵其於調查站所證，確屬真實，而上訴人既有支領車馬費，並曾指示吳釗如製作支出傳票，顯見上訴人應係蕃茄庭園ＫＴＶ之實際董事，非僅為掛名董事。（三）證人 陳添賜 於原審雖證述：伊受謝宏龍、凃錫容僱請於八十三年十二月至八十四年四、五月間，擔任蕃茄庭園ＫＴＶ現場管理人，任職期間，上訴人無擔任何職務及支領薪資，八十四年九月到八十五年一月間，伊沒有任職蕃茄庭園ＫＴＶ等語，則該證人在八十四年九月至八十五年一月，陳木林行賄警員吳敏進之期間，已未在蕃茄庭園ＫＴＶ任職，其證言即無從作為被告並未行賄之證據。（四）共犯謝宏龍於七十九年三月一日至八十七年三月一日止，係彰化縣議會議員，有彰化縣議會九十五年六月十三日彰會人字第0950000771號函附卷可稽，為依據法令從事公務之人員，其對於依法令從事公務之警員吳敏進交付賄賂，使其不予查報蕃茄庭園ＫＴＶ有女侍陪酒之事實，而違背職務，核謝宏龍所為，係犯修正前貪污治罪條例第十條第一項之對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪。上訴人雖未具公務員之身分，但與具有縣議員身分之謝宏龍共犯上開罪行，依修正前貪污治罪條例第三條之規定，仍應論以同條例第十條第一項之罪之理由，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）依證人凃錫容、謝宏龍、陳木林於九十二年八月十一日在原審所稱及吳釗如會計於九十二年七月三日在原審作證所言及陳添賜之證述，足證上訴人並非蕃茄庭園ＫＴＶ之股東，亦未受僱上班。縱如吳釗如所稱：有領車馬費，所以認為是掛名董事云云，也不過是替謝宏龍處理店內雜事之臨時性報酬而已。本件並無任何證據足以證明上訴人犯罪，原判決竟認上訴人為股東，並認陳木林於調查站之供陳屬實，資為不利於上訴人之認定，乃是以推測或擬制方法為判決基礎，有判決不適用法則之違背法令等語。惟按證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。查本件證人陳木林及吳釗如前後所述雖有不一，即共同被告 謝家龍 、凃錫容亦分別證稱：上訴人不是該ＫＴＶ之股東云云，然原判決就其如何綜合全部證據資料，認定上訴人有共同行賄之犯罪事實，並認上開證人所為有利於上訴人之證述，均屬迴護之詞，不足採信，及證人陳添賜之證言亦不足為有利於上訴人之認定之心證理由，已闡述明晰，所為論斷核與證據法則並無違背。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，仍執為原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞，或就原審採證認事之職權行使，全憑己見，漫事爭執，難謂已合於首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十二月二十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官蔡國在法官林茂雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月四日
Ａ