臺灣新北地方法院102年度勞簡上字第5號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院102年勞簡上字第5號民事判決

裁判日期：民國102年09月18日

裁判案由：給付薪資等

臺灣新北地方法院民事判決102年度勞簡上字第5號上訴人 張惠陸 訴訟代理人 涂惠民 律師被上訴人旭業精密股份有限公司兼法定代理人 陳宥瑋 共同訴訟代理人 陳慶瑞 律師複代理人 陳德正 律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國101年12月28日臺灣新北地方法院板橋簡易庭101年板勞簡字第33號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經本院於102年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
被上訴人旭業精密股份有限公司應向勞工保險局提繳新臺幣壹萬伍仟肆佰貳拾元至上訴人之勞工退休金專戶內。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔。
變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審對被上訴人旭業精密股份有限公司（下稱旭業公司）、甲○○請求連帶給付補提未足額提繳工資新台幣（下同）15420元、育嬰留職停薪津貼之損害86400元及非財產上之損害20萬元，共計301820元及自起訴狀繕本送達翌日起計算之法定遲延利息；嗣於本院第二審程序具狀就其中補提未足額提繳工資15420元部分，除撤回對被上訴人甲○○該部分請求外，並變更訴之聲明為請求由被上訴人旭業公司應向勞工保險局提繳15420元至上訴人勞工退休金專戶內，暨減縮上訴聲明為被上訴人旭業公司、甲○○應連帶給付上訴人286,400元及自起訴狀繕本送達翌日起計算之法定遲延利息（見本院卷第86頁），核其請求之基礎事實為同一，合於上開規定，應予准許。
二、上訴人主張：㈠上訴人於民國95年5月4日起受僱於被上訴人旭業公司（以
下簡稱被上訴人公司），擔任倉庫管理職務，從事管理倉庫內之成品及模具進出登載等工作，每月薪資24500元。惟上訴人於101年4月10日向被上訴人公司申請育嬰留職停薪，被上訴人公司竟予拒絕，上訴人復再於同年5月4日向被上訴人公司申請育嬰留職停薪，被上訴人公司竟再拒絕，遽於下午2時許，總經理 張飛鵬 及警衛等兩人遂將上訴人強制驅逐廠外，並依勞動基準法第11條第1項第5款為由片面終止兩造間勞動契約（下稱系爭勞動契約），然依性別工作平等法第11條第2項、第3項規定，被上訴人公司終止勞動契約不生效力，且縱上訴人在網路上臉書留言被上訴人公司是坑人公司，惟上訴人臉書平時只與好朋友討論事情或聊天之用，且上訴人如係因自身遭遇申請育嬰假遭延宕不准而有感而發，乃一時情緒反應而在臉書上留言，但隨即刪除，並非在工作場合故意侮辱或辱罵雇主，更非情節重大情事，自不符合勞動基準法第12條第1項第2款、第4款或同法第11條第
5款等事由，被上訴人公司亦未舉證以證明上訴人有何工作規則在臉書或網路上辱罵雇主或上司應予解僱之規定，被上訴人公司以此為由終止勞動契約並非合法，上訴人亦否認有何在臉書辱罵總經理係垃圾。故被上訴人公司所為顯然違反勞動契約及勞工法令規定，致上訴人權益有受損之虞，上訴人乃於101年5月16日寄發存證信函，以被上訴人公司違反勞動基準法第14條第1項第6款為由，終止系爭勞動契約，經被上訴人公司於當日收受，是上訴人與被上訴人公司間系爭勞動契約於101年5月16日終止。上訴人自95年5月4日任職日起迄101年5月16日系爭勞動契約終止日止，工作年資6年又12日，上訴人遭被上訴人違法解僱前6個月平均工資為23979元，上訴人爰系爭勞動契約關係，請求被上訴人公司給付工資、資遣費及未休特別休假工資等，茲請求各項金額分別敘明如下：
⒈工資差額：10164元
被上訴人公司僅給付工資至101年4月份，依民法第487條前段規定，被上訴人公司應再給付101年5月1日至同年月16日止計16日之工資12789元，扣除被上訴人公司已給付2625元，尚短少10164元。
⒉資遣費差額：999元
上訴人工作年資6年又12日，被上訴人公司依勞動基準法第14條第4項、勞工退休金條例第12條規定應發給資遣費72936元，扣除被上訴人公司已給付71937元，差額為99
9元。⒊未休特別休假工資差額：320元
上訴人工作年資為6年又12日，依勞動基準法第38條規定，應給予特別休假14日，上訴人已休7.5日，尚餘6.5日未休，得依同法第39條、施行細則第24條第1項第3款規定，請求未休特別休假工資5195元，扣除被上訴人公司已給付4875元，差額為320元。
㈡上訴人95年1月至96年6月每月薪資為19500元，96年7月
至12月每月薪資為21000元，100年11月薪資23500元，10
0年12月薪資為24187元，101年1月薪資為25250元，10
1年2月薪資為22000元，101年3月薪資為24250元，上訴人不爭執被上訴人公司為上訴人提繳98年1至12月退休金數額20504元，惟就95年、96年、97年、99年、100年、10
1年年度或各月提繳退休金數額，則有爭執，均認未足額提繳，致上訴人受有如下列損失數額明細合計15420元，自得依勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項規定，請求雇主即被上訴人公司補提至上訴人勞工退休金個人專戶內：
①101年4月薪資為24688元，依勞工退休金月提繳工資分級表所示，提繳工資應為25200元，101年4月損失為：
25200×6%－1314＝198元。
②101年3月薪資為24250元，提繳工資應為25200元，10
1年3月損失為：25200×6%－1314＝198元。③101年2月薪資為22000元，提繳工資應為22800元，10
1年2月損失為：22800×6%－1314＝54元。④101年1月薪資為25250元，提繳工資應為26400元，10
1年1月損失為：26400×6%－1314＝270元。⑤100年12月薪資為24187元，提繳工資應為25200元，10
0年12月損失為：25200×6%－1314＝198元。⑥100年11月薪資為23500元，提繳工資應為24000元，10
0年11月損失為：24000×6%－1314＝126元。⑦上訴人100年全年度薪資總和為293407元，每月平均薪
資應有24451元（000000元÷12），100年1至10月每月提繳工資應為25200元，100年1至10月損失為：（2520
0×6%－1314）×10＝1980元。⑧上訴人99年全年度薪資總和為309688元，每月平均薪資應
有25807元，99年1至12月每月提繳工資應為26400元，99年1至12月損失為：（26400×6%－1314）×12＝3240元。
⑨上訴人97年全年度薪資總和為274074元，每月平均薪資應
有22840元，97年1至12月每月提繳工資應為24000元，97年1至12月月損失為：24000×6%×00－00000＝4651元。
⑩上訴人96年1至6月每月薪資為19500元，月提繳工資應
為20100元，96年7至12月每月薪資為21000元，月提繳工資應為21000元，96年1至12月損失為：（20100×6%×6）＋（21000×6%×6）－12210＝2586元。
⑪上訴人95年5月至12月每月薪資為19500元，月提繳工資
應為20100元，95年5至8月損失為：20100×6%×8－7711＝1937元。
⑫以上損失總計為15420元。
㈢上訴人長女為00年00月00日出生，於101年4、5月間為未
滿三歲孩童，上訴人自得依性別工作平等法第16條第1項規定，向被上訴人公司申請育嬰留職停薪6個月，依性別工作平等法第21條第1項規定，被上訴人公司不得拒絕，並無除外規定須待尋得替代人員交接後始得請假之規定。被上訴人公司要求須待尋覓替代人員交接即給育嬰假，顯於法無據，從而當上訴人於101年5月4日提出育嬰假單請假時，廠長拒絕受領假單，總經理及警衛即將上訴人驅逐出公司，並未告知上訴人任何解僱理由，亦未事先公告資遣，顯見被上訴人公司實係以上訴人育兒、懷孕情事為解僱理由，依性別工作平等法第11條第2項、第3項規定，被上訴人終止勞動契約自不生效力。上訴人月平均工資為23979元，投保勞工保險月投保薪資應為24000元，相當於育嬰留職停薪津貼損害賠償，應依就業保險法第19條之2第1項規定以平均月投保薪資60%計算6個月數額為86400元（24000×60%×6＝86400）。又被上訴人公司片面解僱行為，致上訴人頓失工作權及家庭收入減少等恐慌憂鬱，且幼兒無從由母親親自照顧，常態性之流行性疾病皆無法治癒，內心深感愧疚，致身心痛苦不言可喻，故上訴人自得依性別工作平等法第29條請求被上訴人公司賠償非財產上之損害20萬元。
㈣上訴人於101年4月9日初次產檢時已懷孕十數週，預產期
為101年10月31日。如101年4、5月順利向被上訴人公司申請育嬰留職停薪6個月（性別工作平等法第16條第1項），在育嬰假屆滿前勢必生產，尚得依性別工作平等法第15條第1項、勞動基準法第50條第1項、性別工作平等法施行細則第8條等規定，續向被上訴人公司請產假8星期，並可依勞動基準法第50條第2項規定，請求產假8星期工資。然因被上訴人公司違法拒絕上訴人請育嬰留職停薪，更違法解僱上訴人，上訴人顯受有預期產假工資權利之損害，得依民法第184條第1項前段、第2項前段、性別工作平等法第26條規定，請求被上訴人賠償產假工資之損害。上訴人月平均工資為23979元，則此項損害應為44761元（23979÷30×56＝44761），扣除被上訴人公司不明給付金額21680元（000000－0000－00000－0000－0月份薪資24500＝21680），本項請求金額為23081元（00000－00000）。
㈤再按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人
受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項有明文。又按受僱者或求職者因第7條至第11條或第21條之情事，受有損害者，雇主應負賠償責任；前三條情形，受僱者或求職者雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，為性別工作平等法第26條、第29條定有明文。上訴人依上揭法律規定，請求被上訴人公司及其法定代理人甲○○連帶給付育嬰留職停薪津貼損害86400元及非財產上之損害20萬元，合計286400元。
㈥綜上，被上訴人旭業公司、甲○○應連帶給付育嬰留職停薪
津貼之損害86400元及非財產上損害賠償20萬元，合計286400元。被上訴人旭業公司另應給付34564元（即工資差額10
164元＋資遣費差額999元＋未休特別休假工資差額320元＋產假八星期工資之損害23081元），暨被上訴人旭業公司應向勞工保險局提繳15420元至上訴人退休金個人專戶內等語。爰依勞動契約等法律關係提起本訴，聲明求為：⑴被上訴人旭業公司、甲○○應連帶給付上訴人286400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被上訴人旭業公司應另給付上訴人34564元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶被上訴人旭業公司應向勞工保險局提繳15420元至上訴人退休金個人專戶內。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明為求：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人旭業公司、甲○○應連帶給付上訴人286400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶被上訴人旭業公司應另給付上訴人34564元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑷被上訴人旭業公司應向勞工保險局提繳15420元至上訴人退休金個人專戶內。
三、被上訴人則以：㈠上訴人擔任倉管員期間，每個月結算盤點均有短缺物品，且
常遺失物品，屢經勸誡務必謹慎管理，然不僅未改進外，尤甚者，上訴人於101年4月間竟辱罵被上訴人公司為坑人公司、總經理張飛鵬係垃圾等不堪言語，並透過臉書散播，被上訴人公司係因上訴人在臉書上辱罵被上訴人公司及違反工作規則，違反勞動基準法第12條第1項第2款勞工對雇主或其代理人有重大侮辱之行為、第4款勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者等規定，始於101年5月4日終止勞動契約，故被上訴人公司依法無庸支付上訴人資遣費等，但念及上訴人在被上訴人公司任職6年之情誼，仍按勞動基準法相關規定給付資遣費等各項費用合計125617元：分別為資遣費71937元、預告期間30天工資22500元、未休特別休假工資6.5日4875元、101年4月份及5月1日至4日之薪資26
305元，已於101年5月7日匯入上訴人帳戶。上訴人請求上揭工資等，容有誤解，逐一澄清敘明如下：
⒈關於101年5月份短付薪資部分：
上訴人101年4月份薪資為23680元，而當時其日薪為75
0元，上訴人於101年5月4日僅上班至14時許辦畢離職手續離開公司，5月份僅上班3.5日，其雖於101年5月16日寄發存證信函表示終止勞動契約，然其自101年5月
4日至101年5月16日間均未上班，自不能請求薪資，故上訴人5月份上班3.5日計2625元；又其日薪計算之標準亦與薪資條不符，亦有誤解，被上訴人公司已於101年5月7日匯入上訴人帳戶，是其請求5月份16日之薪資1016
4元，應無理由。⒉資遣費差額部分：
上訴人終止勞動契約前6個月薪資，分別為24688元（10
1年4月）、24250元（101年3月）、22000元（101年2月）、25250元（101年1月）、24187元（100年12月）、23500元（100年11月），則其平均薪資為2384
7元。而上訴人自95年5月4日任職日起迄101年5月4日止，工作年資為6年整，被上訴人公司已給付其資遣費71937元（計算式：23979元×6×0.5＝71937元），並無短少給付資遣費。
⒊未休特別休假工資部分：
上訴人工作年資6年，應有特別休假14日，上訴人已休7.
5日，餘6.5日未休，以其當時日薪為750元，故其未休特別假工資計4875元（即750元×6.5日＝4875元）。
⒋關於未按月足額提繳退休金之損害15420元部分，被上訴人於第二審已不爭執。
㈡上訴人主張其分別於101年4月10日及101年5月4日申請
育嬰留職停薪未准，請求被上訴人公司及法定代理人依性別工作平等法第26條、第29條及公司法第23條第2項規定請求連帶賠償非財產上之損害20萬元乙節，應無理由：
事實上，上訴人口頭表示其計劃申請育嬰留職停薪，被上訴人公司旋即登報尋覓替代人員並覆告上訴人稱：待完成業務交接後即可申辦留職停薪乙事，上訴人亦允諾。詎上訴人對新進人員百般刁難，於新進人員尚未完成業務交接前，該新進人員即以同事不好相處為由而於101年4月30日請辭；被上訴人公司旋即另徵覓他人，惟於101年5月4日發現上訴人透過臉書散播竟辱罵被上訴人公司為坑人公司、總經理張飛鵬係垃圾等不堪言語，被上訴人公司乃據以終止勞動契約。準此，上訴人終止勞動契約前顯無申請育嬰留職停薪未准之情，是其爰依性別工作平等法第29條請求非財產上之損害20萬元，非無理由。上訴人所稱請求兩次育嬰假，係勞動契約終止後才提出之和解條件，並非於上訴人請求育嬰假而遭終止契約。
㈢關於上訴人請求育嬰留職停薪津貼90720元部分：
承上，上訴人終止勞動契約前並無育嬰留職停薪之情，故而上訴人依就業保險法第19條之2第1項請求被上訴人公司及法定代理人連帶賠償育嬰留職停薪津貼之損害，顯無理由。
㈣產假之工資損害45733元部分：
上訴人迨無向被上訴人公司請求產假，是被上訴人公司斷不知其已懷孕，上訴人遽主張已妊娠3個月依性別工作平等法第15條第1項請求產假8星期工資之損害45733元，顯有誤解。
㈤因被上訴人公司已於101年5月7日匯款予上訴人125617元
，扣除101年4月份薪資23680元後，為101937元，倘鈞院審理結果，若認被上訴人有給付之義務，則就被上訴人已付款項部分主張抵銷等語置辯，並答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於95年5月4日受僱被上訴人公司，擔任倉管職務，
101年5月4日被上訴人公司未經預告終止勞動契約。㈡上訴人於101年5月6日以勞動基準法第14條第1項第6款為由，寄發存證信函予被上訴人公司終止勞動契約。
㈢上訴人終止勞動契約前6個月薪資，分別為24688元（101
年4月）、24250元（101年3月）、22000元（101年2月）、25250元（101年1月）、24187元（100年12月）、23500元（100年11月），則上訴人月平均工資為23847元。
㈣上訴人95年5月至96年6月每月薪資為19500元，96年7月至96年12月每月薪資為21000元。
㈤被上訴人公司為上訴人於95年至101年2月間為上訴人提繳
退休金之情形即如上訴人之「已繳納勞工個人專戶明細資料」（即原證4）。被上訴人公司於上訴人任職期間，未足額提繳上訴人退休金15420元。
㈥上訴人101年度可休特別休假14天，已休7.5天，於上訴人終止勞動契約前尚有6.5天未休。
㈦被上訴人公司於101年5月7日給付上訴人資遣費71937元
、預告工資22500元、未休特別休假工資4875元、101年4月份薪資23680元及5月份3.5日薪資2625元，總計125617元。
㈧上訴人受有未足額提撥勞工退休金金額15420元（見本院卷第77頁之被上訴人答辯狀）。
五、兩造爭執事項要點：㈠被上訴人公司於101年5月4日解僱上訴人是否合法？㈡上訴人於101年5月16日終止勞動契約，是否合法？㈢被上訴人公司有無給付上訴人資遣費、101年5月1日至10
1年5月16日薪資及未休特別休假工資之義務？㈣上訴人請求被上訴人公司補提未足額提撥之勞工退休金至上
訴人個人退休金專戶內，有無理由？㈤上訴人主張被上訴人公司有拒絕上訴人申請育嬰留職停薪之
情事，上訴人依性別工作平等法第26條及第29條規定，請求被上訴人公司賠償非財產上之損害20萬元、育嬰留職停薪津貼90720元，另再依侵權行為損害賠償請求權之規定，請求被上訴人公司賠償產假工資之損害44761元，有無理由？㈥上訴人得否請求被上訴人公司之法定代理人甲○○與被上訴
人公司連帶給付286400元？
六、本院之判斷：㈠被上訴人公司於101年5月4日解僱原告是否合法？兩造間
系爭勞動契約終止之時間及原因為何？⒈按所謂解僱事由法定主義原則，目的係在保護勞方不會因
為資方濫用其權勢恣意終止勞動契約，勞動基準法特將解僱事由以法條明文化。而雇主為了維持工作秩序，依據勞動基準法第七十條之規定，固得在工作規則中制定各種懲戒方式：如扣薪、申戒、記過、降級甚至解僱，且為因應企業本身的特性及勞工在企業中的地位不同，亦於勞動基準法第十二條第一項第四款設有「違反勞動契約或工作規則情節重大」之懲戒解僱事由，然此尚非允許雇主得任意以單方之意思表示，訂定逾越勞動基準法規定或有違相當性之終止契約事由。是如雇主於其工作規則所制定得逕予解僱之事由，本質上實包含於勞動基準法第十二條第一項其餘各款所規定之情形內，仍應待符合各該款標準時，雇主始得逕予解僱，自不許雇主制定低於勞動基準法第十二條第一項第一至三、五至六款之各款解僱標準，再以違反勞動契約或工作規則情節重大之同條項第四款事由，對勞工逕予解僱，否則即有違比例原則、懲戒相當性原則或解僱最後手段性，亦不符立法者制定終止勞動契約法定事由之立法意旨。又按勞動基準法第十一條第五款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」（最高法院101年度台上字第1546號裁判意旨參照）。
⒉被上訴人公司自承係因上訴人透過臉書散播竟辱罵被上訴
人公司為坑人公司、總經理張飛鵬係垃圾等不堪言語，被上訴人公司於101年5月4日發現後，乃基於勞動基準法第12條第1項第2款、第4款等規定，據以終止勞動契約，惟念及上訴人在被上訴人公司任職6年之情誼，仍按勞動基準法相關規定給付資遣費等語於卷，則被上訴人公司據以終止勞動契約之事由仍為勞動基準法第12條第1項第
2款「對於雇主或雇主代理人有重大侮辱之行為」、第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」規定。然上訴人則否認有何對於雇主有重大侮辱之行為或違反勞動契約或工作規則，情節重大之情事，則被上訴人公司主張其具有上開終止勞動契約之事由存在，自應就就該利己事實，負舉證責任。經查，被上訴人公司往年均有發放五一勞動節獎金，101年度確實未循往例準時發放，係於5月中旬或5月底，在勞動節過後一段時間方補發等事實，業據證人 劉維倫 於原審證述屬實（見原審卷第91頁之101年11月13日言詞辯論筆錄），上訴人雖因被上訴人公司發布五一勞動節不發獎金之事，以「 張小陸 」的名字在其個人臉書上表示對被上訴人公司未循往例發放勞動節獎金乙事表示不滿意等情，業據證人即被上訴人公司員工劉維倫於原審到庭證稱：101年5月份那時，伊與上訴人是臉書的朋友，上訴人在臉書上是用「張小陸」的名字，並有上訴人的照片，伊有看到上訴人在其臉書上對於被上訴人公司五一勞動節不發放獎金一事表示意見，內容關於公司沒有發勞動節獎金部分不是很滿意，大意是說往年有發勞動節獎金，但今年沒有發，有句話不賣銅不賣鐵、坑人公司、垃圾，垃圾前面並沒有加任何用語，就是寫兩個字垃圾。（問：有無人回應？）有人回應那封留言，回應的人雖然是同事，但伊不熟，（問：證人在臉書看到有人回應，是回應什麼字眼？贊成或附和有幾人？）伊沒有記得很清楚用什麼字眼，意思應該是贊成或附和的意思。應該只有一個人附和，另有人問她發生什麼事，上訴人有提到發勞動節獎金的事，（問：證人認為不賣銅不賣鐵、坑人公司、垃圾是在講什麼？有無問過原告？）坑人公司應該是指公司，垃圾應該是暗指廠長，因為上訴人沒有指是誰，但跟她熟的人都應該知道她在講誰，廠長一直否認在講他，（問：證人事後還有無進入上訴人臉書觀察，是否還有上述垃圾、坑人公司的字眼存在？）上訴人離職那前後一、兩天，因為有同事告訴伊說上訴人把那段話刪除後伊才去看，就沒有看到了等語於卷，此有原審101年11月13日言詞辯論筆錄可稽；被上訴人公司復未舉證證明所辯上訴人有在臉書辱罵總經理係垃圾等情為真正，堪認上訴人雖有在臉書上留言被上訴人公司為「坑人公司」，然臉書並非部落格，並非不特定多數人均得以共見共聞及瀏覽上訴人在臉書上之留言，而係經上訴人同意加為朋友之人始得以參與上訴人臉書之留言及討論，且被上訴人公司確實未循往例準時發放101年度五一勞動節獎金，則上訴人因被上訴人公司此舉有所不滿而在特定人士始得瀏覽之臉書上留言，且無多時日之後即撤除該段文字，並非在工作場合故意辱罵雇主或其代理人。退步言之，縱如被上訴人公司所辯上訴人之臉書係公開的，就算未加入成為上訴人的朋友亦可看得到乙節為真，然上訴人在臉書上所為「坑人公司」、「垃圾」之言語，在公司前面並未冠上公司名稱等情，復經被告訴訟代理人自承在卷（見原審101年12月20日言詞辯論筆錄），且被上訴人辯稱「垃圾」是指總經理，然證人則證稱係暗指廠長等語，顯見瀏覽上訴人於臉書上留言之與上訴人不熟識之人應無知悉「坑人公司」即為被上訴人公司、「垃圾」即為總經理或廠長之可能，故衡情，尚難構成對於雇主或代理人有重大侮辱之行為。
⒊被上訴人雖另辯稱上訴人擔任倉管員期間，每個月結算盤
點均有短缺物品，且常遺失物品，屢經勸誡務必謹慎管理，均未改進，而屬違反勞動契約或工作規則，情節重大云云，然上訴人否認有何工作不力及有可歸責之情事，且擁有庫房之門禁卡之人並非僅有上訴人一人，上訴人任職6年期間，被上訴人公司未曾因此而對上訴人有所處分或扣薪等情，此為被上訴人所不否認（見原審101年8月30日、101年10月4日言詞辯論筆錄），衡情，若被上訴人公司認上訴人此舉已導致勞動關係進行受到干擾時，當於事由發生時藉由各種警告方式提醒上訴人注意（包括處分或扣薪等），於一再提醒上訴人注意後仍無法改善時，始認雇主即被上訴人公司方具有立即終止勞動契約關係之權利，始符合「解僱最後手段性」原則。然被上訴人公司於上訴人任職6年期間，均未因此而對上訴人有所處分或扣薪，足認被上訴人公司亦認定上訴人之上開行為並未構成違反勞動契約或工作規則而達情節重大之程度。此外，被上訴人公司復未再能舉證以為證明上訴人有何違反勞動契約或工作規則，情節重大情事。
⒋基上，被上訴人公司主張之解僱事由，並非有據，其於10
1年5月4日解僱之行為，即非合法。㈡上訴人於101年5月16日終止勞動契約，是否合法？
按「有左列情形之一者，勞工得不經頂告終止契約…雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」，勞動基準法第14條第1項第6款亦有明文。本件被上訴人公司援引勞動基準法第12條第1項第2款、第4款規定於101年5月4日終止與原告間之勞動契約之行為既非合法，則被上訴人公司片面解僱之行為，自已違反兩造間勞動契約之約定，且有損害勞工權益之情形，上訴人主張依勞動基準法第14條第1項第6款規定，不經預告終止契約，洵為正當。而上訴人已於101年5月16日以存證信函通知被上訴人終止勞動契約，經被上訴人公司於當日收受（有回執影本1件在卷可憑），復為被上訴人所不爭（見原審卷第52頁），則系爭勞動契約業經上訴人於101年5月16日合法終止之。㈢被上訴人公司有無給付上訴人資遣費、101年5月1日至10
1年5月16日薪資及未休特別休假工資之義務？⒈按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工
作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。又勞工退休金條例第12條第1項規定所稱之「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算（參見行政院勞工委員會94年9月7日勞動4字第0000000000號函）。
⒉系爭勞動契約係因上訴人依勞動基準法第14條第1項第6
款規定於101年5月16日合法終止，已如上述，是上訴人依勞工退休金條例第12條第1項規定，自得請求被上訴人公司給付資遣費。上訴人自95年5月4日起任職，其離職前6個月之平均工資為每月23979元乙節，業經兩造於本院協議不爭執（見本院卷第90頁），系爭勞動契約於101年5月16日終止，則上訴人於被上訴人公司任職之工作年資為6年又13日，應有3.018個基數【計算式：1/2×{6＋[（0＋13/30）÷12]}＝3.018】，故被上訴人公司應給付資遣費金額為72369元（即23979×3.018＝7236
9，元以下四捨五入，下同），上訴人此部分之請求，乃為有據。
⒊按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬，民法第487條本文著有規定，而勞動契約屬僱傭契約之一種，自有上開規定之適用。被上訴人公司於
101年5月4日終止系爭勞動契約並非合法，上訴人依勞動基準法第14條第1項第6款規定於101年5月16日合法終止系爭勞動，業如上述，則被上訴人公司於101年5月
4日既將上訴人非法解僱，復於當日下午2時許被上訴人公司指示警衛於上訴人旁邊點交東西令其離開公司（參證人劉維倫於原審101年10月13日之證述），堪認被上訴人公司已拒絕上訴人再給付勞務，上訴人自無補服勞務之義務，依前揭規定，上訴人仍得請求被上訴人公司給付101年5月1日至同年5月16日之薪資。上訴人月平均工資為23979元（兩造於本院協議不爭執），故其得請求上開16日期間工資12789元（23979÷30×16＝12789）。
⒋按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
每年應依左列規定給予特別休假，勞動基準法第三十八條定有明文，又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，亦為同法施行細則第24條第3款所明定。而「勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。」，亦經行政院勞工委員會於79年12月27日以台79勞動二字第21
776號函釋在案。故當勞工依勞動基準法之規定終止契約，致未能享受特別休假之待遇者，勞工自得請求雇主發給未休完特別休假日數之工資。查，本件上訴人工作年資為
6年又13日，101年度應有特別休假14日，上訴人已休7.
5日，尚餘6.5日未休一節，此為被上訴人所不爭，且上訴人係因可歸責於雇主即被上訴人公司之原因而終止勞動契約，亦如前述，揆諸首開說明，上訴人未休之6.5日特別休假自得請求被上訴人公司發給未休完特別休假日數之工資5195元（23979÷30×6.5＝5195）。
㈣上訴人請求被上訴人公司補提未足額提撥6%之退休準備金至
上訴人個人退休金專戶內，有無理由？⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金
，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第六條第一項、第十四條第一項定有明文。依同條例第三十一條第一項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第二十四條第一項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第三十一條第一項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號裁判意旨參照）。
⒉上訴人主張95年、96年、97年、99年、100年、101年年
度被上訴人均未足額提繳上訴人勞工退休金，致上訴人受有損害合計15420元等語，被上訴人公司對於上訴人受有未足額提繳勞工退休金損害15420元之事實不爭執（見本院卷第77頁），則上訴人請求被上訴人公司應向勞工保險局補提繳15420元至上訴人勞工退休金專戶內，洵為正當。
㈤上訴人主張被上訴人公司有拒絕上訴人申請育嬰留職停薪之
情事，上訴人得依性別工作平等法第26條及第29條規定，請求被上訴人公司賠償非財產上損害20萬元、育嬰留職停薪津貼90720元，另再依侵權行為損害賠償請求權規定，請求被上訴人公司賠償產假工資之損害44761元，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實，有舉證之責任，民事訴訟
法第277條前段定有明文，次按「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證責任，必須證明為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。上訴人雖主張其分別於101年4月10日及101年5月
4日申請育嬰留職停薪，然未經被上訴人公司准許云云，為被上訴人否認，揆諸前開說明，上訴人自應就已「分別於101年4月10日及101年5月4日申請育嬰留職停薪卻遭被上訴人公司拒絕」之利己事實，負舉證之責。
⒉次按育嬰留職停薪實施辦法第2條規定：「受僱者申請育
嬰留職停薪，應事先以書面向雇主提出。前項書面應記載下列事項：姓名、職務。留職停薪期間之起迄日。子女之出生年、月、日。留職停薪期間之住居所、聯絡電話。是否繼續參加社會保險。檢附配偶就業之證明文件。前項育嬰留職停薪期間，每次以不少於六個月為原則。」、第3條規定：「受僱者於申請育嬰留職停薪期間，得與雇主協商提前或延後復職。」。上訴人曾於101年
4月10日以口頭向被上訴人公司告知欲申請育嬰留職，被上訴人公司旋即登報尋覓替代人員並覆告上訴人：待完成業務交接後即可申辦留職停薪事，上訴人亦允諾，故於10
1年4月11日另行聘僱員工即訴外人 丁逸 與上訴人學習，然訴外人丁逸於101年4月30日以「同事不好相處為由」離職等情，此為原告所不爭（參見原審101年8月30日言詞辯論筆錄），上訴人復自承伊有跟廠長以口頭講，廠長說等新人來做都可以接手之後，再拿申請書給伊填。被上訴人公司曾告知上訴人稱如果說那個小姐工作滿15天的話，伊就可以提出書面再正式申請，因為當時公司說還沒有請到人，待新的人願意接手了，伊再提出申請，但是丁小姐後來就沒有做了等語不諱（參見原審上揭筆錄），且就原審詢問之「吳廠長這樣跟你說，你當時是否有同意，並且一邊上班一邊教新人？」乙節，上訴人並點頭稱是（參見上揭原審言詞辯論筆錄），足認上訴人固於101年4月10日以口頭向被上訴人公司告知「欲」申請育嬰留職停薪，然上訴人並未告知其辦理留職停薪期間「起迄日」為何（參上開育嬰留職停薪實施辦法第2條），被上訴人公司自無從知悉上訴人將自何確切日期起，開始育嬰留職停薪，自當無有何拒絕上訴人之申請；況被上訴人公司確已僱用替代人力以作為因應上訴人將要申請育嬰留職停薪之預為準備，更難遽謂被上訴人公司有何拒絕之情事。再者，上訴人僅提出其上記載日期為101年5月1日之離職申請書（即原審之原證13）以證明有於101年5月4日再次提出育嬰留職之申請，惟廠長拒絕受領該單之情事，然被上訴人公司則否認有收受上訴人所提出之上開離職申請書，上訴人亦未舉證以為證明，尚難認其此部分主張為可採。是由上訴人所為舉證，尚不足以證明其已分別於101年4月10日及同年5月4日申請育嬰留職停薪卻遭被上訴人公司拒絕之事實，上訴人既未能舉證證明雇主即被上訴人公司拒絕其申請育嬰留職停薪之情事，即無從依性別工作平等法第26條及第29條規定，請求被上訴人公司負財產及非財產上損害賠償責任，則上訴人請求被上訴人公司賠償非財產上損害賠償20萬元及育嬰留職停薪津貼90720元部分，均無理由。
⒊按民法第260條規定解除權之行使不妨害損害賠償之請求
，此項規定於當事人依法律之規定終止契約者，依同法第
263條規定，固得準用之。惟所指之損害賠償，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權（終止權）之行使而受妨礙（最高法院88年台上字第1219號裁判意旨參照）。本件被上訴人另主張其於101年4月9日初次產檢時已懷孕十數週，預產期為101年10月31日，倘101年4、5月順利向被上訴人公司申請育嬰留職停薪6個月，在育嬰假屆滿前勢必生產，尚得依性別工作平等法第15條第1項、勞動基準法第50條第1項、性別工作平等法施行細則第8條等規定，續向被上訴人公司請產假8星期，並可依勞動基準法第50條第2項規定，請求產假8星期工資，然因被上訴人公司違法拒絕上訴人請育嬰留職停薪，更違法解僱上訴人，致上訴人受有預期產假工資權利之損害，爰依民法第184條第1項前段、第2項前段、性別工作平等法第26條規定，請求被上訴人公司賠償產假工資之損害44761元等語，為被上訴人否認，辯以：伊公司根本不知上訴人懷孕等語。查，系爭勞動契約業於101年5月16日因上訴人主動終止在案，已如上述，則上訴人所主張「產假工資之損害」顯為終止勞動契約後所生之損害，揆諸前開最高法院裁判意旨所揭，上訴人即不得請求被上訴人公司賠償產假工資之損害。再者，上訴人未能舉證證明雇主即被上訴人公司拒絕上訴人申請育嬰留職停薪之情事，上訴人自無從依性別工作平等法第26條規定，請求被上訴人公司負財產損害賠償責任，已如上述，且上訴人復未舉證證明被上訴人公司有何違反民法第184條第1項前段、第2項前段所定「因故意或過失，不法侵害他人之權利」及「違反保護他人之法律，致生損害於他人」之要件，則上訴人請求被上訴人公司賠償產假工資之損害，亦屬無據。
㈥上訴人得否請求被上訴人公司之法定代理人甲○○與被上訴
人公司連帶給付286400元？按公司法第23條規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」所謂公司業務之執行，自係指公司負責人處理有關公司之事務，且必以公司負有賠償之責，始有公司負責人與公司負連帶賠償責任之可言（最高法院89年台上字第2749號裁判意旨參照）。上訴人請求被上訴人公司賠償育嬰留職停薪津貼之損害86400元及非財產上損害賠償20萬元共計286400元部分，均經認非有理由而無從請求，則上訴人請求法定代理人甲○○應與被上訴人公司連帶給付286400元，洵非正當。
七、綜上所述，被上訴人公司於101年5月4日解僱上訴人之行為為不合法，上訴人於101年5月16日終止系爭勞動契約為合法，被上訴人公司於系爭勞動契約終止時，尚積欠上訴人
101年5月1日至101年5月16日薪資12789元、6.5日未休特別休假薪資5195元、資遣費72936元，共計90920元，及應提繳未足額提繳勞工退休金15420元至上訴人勞工退休金專戶內，被上訴人公司自有給付該等金錢之義務及應提繳未足額提繳勞工退休金15420元至上訴人勞工退休金專戶內。而被上訴人公司已於101年5月7日給付上訴人125617元，扣除其中與本件請求無涉之101年4月份薪資23680元後，尚餘101937元，此為上訴人所不爭，被上訴人公司亦主張與上訴人本件之請求為抵銷（參見原審101年12月20日言詞辯論筆錄）。按民法第334條第1項規定：「就二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」，債務之抵銷須彼此互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期為要件（最高法院19年上字第1048號判例）。本件就被上訴人公司應提繳未足額提繳勞工退休金15420元至上訴人勞工退休金專戶內部分，被上訴人公司之給付乃屬應為一定之行為，其給付種類並非金錢，故該部分不得為抵銷。從而，被上訴人公司僅得就金錢給付90920元部分為抵銷，經抵銷後，被上訴人公司已無庸再給付金錢予上訴人。原審就上訴人之請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人變更之訴請求被上訴人公司應提繳未足額提繳勞工退休金15420元至上訴人勞工退休金專戶內部分，則為有理由，應予准許，爰由本院判決如主文第2項所示。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，變更之訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第83條，判決如主文。
中華民國102年9月18日
勞工法庭審判長法官李世貴
法官黃信滿法官陳翠琪以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中華民國102年9月18日
書記官李玉秀