臺灣高等法院臺南分院111年度上易字第350號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上易字第350號刑事判決

裁判日期：民國111年10月13日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上易字第350號上訴人即被告 林子 惟選任辯護人 曾郁榮 律師上訴人即被告 李念禪 選任辯護人 張堯程 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度易字第16號中華民國111年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第2182號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李念禪共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。
林子惟 共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰肆拾壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、李念禪(於民國108年11月11日入法務部矯正署宜蘭監獄服刑；嗣於111年1月26日假釋出監)為「○○○國際股份有限公司」(下稱「○○○公司」)負責人，林子惟為○○○公司之經理。李念禪前已結識 吳金燦 ，得知其手上有許多靈骨塔塔位及骨灰罈等殯葬商品，套牢已久亟需脫手變現，遂與林子惟共同意圖為自己不法所有，基於詐欺之犯意聯絡，明知○○○公司並無高價收購他人商品之能力，仍由林子惟於108年5月間聯絡吳金燦，對吳金燦佯稱其為○○○公司之行政執行長，欲高價收購吳金燦持有之靈骨塔塔位及骨灰罈等語，並親至吳金燦家中查看塔位、牌位之權狀及持提貨單至北部倉庫查看骨灰罈之真偽，嗣李念禪、林子惟與吳金燦進行多次磋商後，雙方先於108年5月23日簽立第一份門市貨品交移書(契約期間：108年5月23日至108年7月5日、總金額新臺幣【下同】7,485萬5,000元，下稱第一份合約)，然因李念禪、林子惟質疑黃金蜜蠟罐之硬度，表示需再次送鑑定，故該契約作罷；嗣李念禪、林子惟再向吳金燦誆稱：○○○公司願以7,500萬元進行收購，惟需由吳金燦負擔415萬元之驗貨成本，驗貨成本之計算方式即為7,500萬元價金之營業稅10%，由雙方各負擔一半，加計黃金蜜蠟罐重送鑑定需40萬元，此部分可於契約成交後再行支付給○○○公司，然需由吳金燦提供房地設定抵押作為擔保云云，致吳金燦陷於錯誤，誤信可高價出售套牢已久塔位及骨灰罈，同意以其所有之 嘉義市 ○區○○里○○○村00號房地(嘉義市○○段000○號、嘉義市○○段000地號，下稱系爭房地)辦理抵押借款，雙方再於108年10月7日11時相約在新北市○○區○○街0巷00號之○○○公司見面，簽立第二份門市貨品交移書(契約期間：108年10月7日至108年12月8日、總金額7,500萬，下稱第二份合約)。嗣李念禪於108年11月11日入監服刑後，為遂行其等詐得取財之目的，交由林子惟處理後續事宜，林子惟乃續行上開詐欺取財犯意，向吳金燦改稱可介紹金主先行借款給吳金燦支付驗貨成本，遂安排吳金燦於108年11月19日8、9時許，在嘉義市○區○○街000號○○○大樓0樓之嘉義市地政事務所，以吳金燦所有系爭房地向金主 黃金基 （黃金基涉嫌詐欺等部分，另經檢察官為不起訴處分確定）辦理抵押借款350萬元，由黃金基於同日11時，在臺中市○○區○○○○街000號0樓其住處，交付132萬元現金予林子惟；再接續於同年11月21日9時許，林子惟、黃金基、吳金燦相約於嘉義市地政事務所見面，黃金基將剩餘之218萬元匯入吳金燦之○○銀行帳號0000000000000帳戶內，於吳金燦簽收借款證明後，林子惟隨即駕車陪同吳金燦至嘉義市○區○○路000號○○銀行○○○分行，由吳金燦臨櫃提領現金218萬元再交付予林子惟。嗣於同年11月22日11時，吳金燦至○○○公司，林子惟向吳金燦改稱上開350萬元全數為骨灰罈之鑑定費用，並交付吳金燦77份鑑定書，林子惟再以鑑定書內黃金蜜蠟骨灰罈材質有疑等理由推託不願成交，吳金燦始知受騙，而報警處理。
二、案經吳金燦訴請嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、本判決所引用屬於具傳聞性質之證據，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人均明示同意有證據能力（本院卷第97-101頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、本判決所引用其餘非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，亦查無有違反法定程序取得之情形，與本案待證事實又具有關聯性，均得採為證據。
乙、實體方面：
一、訊據被告林子惟就前揭犯罪事實均坦承不諱（本院卷第154、174-175、207頁）；被告李念禪固供承有於前述時間、地點與告訴人吳金燦商談靈骨塔塔位及骨灰罈等殯葬商品收購事宜，簽訂第二份合約，由吳金燦提供系爭房地，設定抵押權擔保事實欄所載之415萬元驗貨成本等事實。惟矢口否認有何詐欺取財犯行，與其辯護人辯稱：
１被告 李念襌 與吳金燦約定方式，李念襌未要求吳金燦先支付4
15萬元，要等到吳金燦實際拿到買賣價金後，○○○公司才會向吳金燦要求給付。因此依雙方合約約定，吳金燦不會有任何財產上損失。
２李念襌於108年11月11日因另案入監服刑，未再接觸林子惟與
吳金燦，李念襌對於林子惟向吳金燦改稱由吳金燦向黃金基辦理房地抵押350萬元，均不知情亦無參與，此部分均為林子惟個人所為，無證據證明李念襌與林子惟間有犯意聯絡，難認其行為已構成刑法詐欺取財罪。
二、經查：㈠前開被告李念禪、林子惟以事實欄所載方式，向吳金燦詐得3
50萬元等事實，業據被告林子惟於本院審理中坦承不諱（本院卷第154、175、207頁）；並經證人即告訴人吳金燦於偵查、審理中指證綦詳(偵二卷第15-16、54-56頁；原審卷二第35-51頁)，及經證人黃金基於警、偵訊證述吳金燦以系爭房地抵押借款350萬元之過程，證人范○軒、歐○穎於偵查中證述受託鑑定本件77件骨灰罈之過程明確（警卷第21-25頁；交查卷第10頁反面；偵一卷第39頁反面-41頁；偵二卷第49-56頁）。而被告李念禪對於事實欄所示時、地，以7,500萬元價格，由○○○公司高價向告訴人收購該骨灰罈及塔位，但須由告訴人負擔415萬元之驗貨成本（依告訴人所稱係屬保證金，詳後述），及提供系爭房地以資擔保，嗣李念禪入監執行徒刑後，由林子惟介紹金主黃金基借款350萬元與告訴人，告訴人並以系爭房地設定抵押權，林子惟則取得該筆350萬元款項等事實，亦不爭執。復有嘉義市地政事務所他項權利證明書、建物及土地登記第二類謄本、吳金燦簽收之借款撥款證明書、林子惟簽收之收據、台新國際商業銀行匯款申請書、吳金燦簽署之切結書、借據、吳金燦之○○銀行帳號0000000000000存摺及內頁影本、門市貨品交移書2份、訂購單、簽收單、貨品託管提領憑證、通訊軟體LINE聊天紀錄、嘉義市地政事務所監視器翻拍照片21張、○○銀行○○○分行監視器翻拍照片11張、○○寶石鑑定研習中心寶石鑑定書77份、○○○○商業銀行股份有限公司109年12月9日○○銀字第10922483912570號函檢附之○○○公司帳號000000000000號帳戶資料、稅務電子閘門財產所得調件明細表、臺灣高等法院107年度上訴字第2125號、最高法院108年度台上字第2718號判決等件存卷可查（警卷第61-65、68-70、73-88、90-95、99-132頁；交查卷第16-21、23-24頁；偵一卷第49-125頁；偵二卷第18-25、96-105、108-125頁反面）。
㈡告訴人所有骨灰罈雖有送鑑定，有○○寶石鑑定研習中心寶石
鑑定書77份可按。但證人歐○穎於偵查中具結證稱：告訴人提出之77份鑑定書是伊及伊配偶陳○凱鑑定，在臺北市○○路0段00號珠寶店做鑑定，是范○軒將東西送過來，每件鑑定扣掉成本再平分，每件都以500元計算費用，伊會將資料交給證人范○軒，由證人范○軒製作鑑定書，伊不會接觸到客戶等語(偵一卷第39-41頁)；證人范○軒於偵查中亦證稱：伊是○○寶石有限公司負責人，告訴人持有之77份鑑定書係其公司鑑定，鑑定書上寫○○寶石鑑定研習中心比較好聽，公司地址遷到○○街聯合辦公室，有聯辦之小姐接電話，伊會在外面跑收件或送件，鑑定沒有簽署合約書，都是別人將商品報上來就鑑定，沒有開收據，只有收幾百元之鑑定費，如果是別人將商品報過來，我們就做鑑定，不一定當天會好，要看數量，如果是我們去收，就是收800元鑑定費，是在鑑定師的地點做鑑定，鑑定好會聯絡客戶，但不會將紀錄留下，77件的鑑定費不是1件500元，就是1件800元，鑑定費都是給現金等語(偵一卷第39-41頁)，可見本件77件骨灰罈之鑑定費約在38,500元至61,600元之間。然被告李念禪竟與告訴人約定應負擔驗貨成本即鑑定費415萬元（見本院卷第102頁李念禪供述）；嗣再由被告林子惟介紹金主借款350萬元與告訴人，並以該筆350萬元款項充作鑑定費，顯係高估、浮報本件鑑定費而有不實。又依後所述，○○○公司自108年、109年均無所得，顯無力負擔7,500萬元之高額價金；另被告李念禪、林子惟亦無其他財產可支付此筆價金；而其等與告訴人簽訂第一份合約時，即已質疑告訴人持有之黃金蜜蠟罐硬度問題，致契約未發生效力而未能完成交易。則其等再與告訴人簽訂第二份合約時，就該契約可能因黃金蜜蠟罐之硬度（或材質）不符約定致未能完成交易一事，應可預見，且為其等所能認知，乃竟以高於第一份合約買賣價金7,485萬5,000元之7,500萬元，且其等與○○○公司實際無法支付之高額價金，向告訴人收購上開物品，復虛偽浮報高額鑑定費要求告訴人先行負擔（詳後述），則告訴人指稱遭被告李念禪、林子惟詐騙，先同意以系爭房地設定抵押權擔保原415萬元之款項，復再受騙轉而向金主借款350萬元交與被告林子惟等情，並非全然無據。是被告林子惟於本院之自白並無瑕疵，並有相關證據足資佐證，其自白堪信為真實。
㈢被告李念禪及其辯護人雖以前開情詞置辯，但查：１就本件鑑定費金額如何計算一節：
⒈被告李念禪供稱415萬元鑑定費是廠商告知的，我跟告訴人
說的就是鑑定費用，當時因為黃金蜜蠟罐有爭議，所以要求全部骨灰罈都要送鑑定。當時我在市場上詢價，但因時間太久，我不記得是要送哪一家鑑定；415萬元只是初估，以骨灰罈的市價為基準來估算，估算的百分比我已經忘了；（一審判決書所記載，當時415萬元是以7,500萬元價金的營業稅百分之10，雙方各負擔一半，加計黃金蜜蠟罐重送鑑定費用40萬元，計算出來的金額，有何意見）當時我確實有跟告訴人溝通過稅金的問題，但我不是要求告訴人支付稅金。415萬元不是這樣計算出來，鑑定費用大約是市場上價格的百分比，每一家的公信力不一樣，每家願意出面擔保這個材質是什麼等級的，這個費用是不一樣的；鑑定費用不是以7,500萬元來計算，是要看那家鑑定公司怎麼開價；而鑑定費以市場價格的百分比計算，是要以鑑定公司所說的來計算，市價也是由鑑定公司決定云云（本院卷第102-106頁）。依被告李念禪上開供述，鑑定費既是由鑑定公司以市價的百分比計算，自有一客觀之市價，豈會因鑑定公司不同而有不同之市價？且就市價百分比亦不知悉。
⒉又鑑定費415萬元並非小額款項，依被告李念禪之供述，該
筆415萬元鑑定費（告訴人稱為保證金，如後述），僅是於契約履約支付價金時，自該價金扣除，告訴人無須先行支付，但須由○○○公司先行支付；且被告2人與○○○公司均無資力如期支付高達7,500萬元之買賣價金（如後述），則被告李念禪等人就鑑定費計算方式、比例、市價如何，應至為關心，豈有對該批骨灰罐之市價毫不關心，復無法提供究竟是何鑑定機關以「市價」多少比例估算之相關資料供本院查證，於原審審理中又供稱每一筆鑑定費均沒有依據（原審卷第55頁）。則被告李念禪所稱本件鑑定費之計算方式，顯有不實，已難採信。
⒊被告林子惟於本院準備程序期日雖辯稱該筆415萬元或350
萬元都是鑑定費，415萬元鑑定費部分，是被告李念禪找的鑑定公司，費用是初佑，不是由其負擔，350萬元是其另外找朋友詢問的（本院卷第104頁）。但其於偵查中先供稱鑑定費包含鑑定費、服務費、搬運費、提領費，350萬元除每樣鑑定費3萬多元外，還有服務費、提領費，服務費其收取100多萬元云云（偵二卷第51頁）；於審理中則供稱350萬元為鑑定費云云，已有不符。且就該筆350萬元鑑定費計算方式，又核與證人歐○穎證稱每件鑑定扣掉成本再平分，每件都以500元計算費用等語，證人范○軒證稱77件之鑑定費不是1件500元，就是1件800元，鑑定費都是給現金等語，本件77件骨灰罈之鑑定費約在38,500元至61,600元之間不符，可見實際鑑定之費用與被告李念禪、林子惟所稱之415萬元或350萬元，二者差距甚大。被告林子惟所辯該筆350萬元之計算方式亦有不實，亦難採信。
⒋證人即告訴人吳金燦一再指稱被告李念禪告知是以事實欄
所載之計算方式，由告訴人與○○○公司平均分擔此筆款項，且是為擔保如期履約之保證金（交查卷第8頁反面、偵卷二第15頁反面、54-55頁、原審卷一第97頁、原審卷二第39、44、45、50頁、本院卷第109頁）。核與卷附告訴人提出，並為被告2人所不爭之手抄內容載明「7500×0.1%（應為10%之誤載，為告訴人供述在卷，本院卷第178頁）÷2＋黃金蜜蠟罐鑑定費40＝共415萬」相符（偵二卷第70頁），足見告訴人所指該筆款項計算方式並非無據，而可憑採；被告李念禪、林子惟所辯之鑑定費計算方式，均係圖卸刑責之詞，均無足取。
２依雙方簽立之「門市貨品交移書」第二條記載：「…商品將由
甲方(即○○○公司)向乙方(即吳金燦)『收購』後交由指定門市處理。」(警卷第77頁)，可見本件是由○○○向告訴人購入貨品後販售。然依○○○○商業銀行股份有限公司109年12月9日○○銀字第10922483912570號函檢附之○○○公司帳號000000000000號帳戶資料暨稅務電子閘門財產所得調件明細表(林子惟、李念禪、○○○公司)內容(偵二卷第18-25、108-125頁)，○○○公司上開帳戶自107年5月28日至108年12月間，除黃金基於108年11月14日曾匯款418萬元至該帳戶，隨即提領該筆款項外，其餘交易金額單筆至多不超過30萬元；且○○○公司自108年、109年均無所得，被告李念禪、林子惟亦無其他財產。
則依○○○公司及被告2人財產狀況，顯無資力支付本件價金7,500萬元。被告李念禪雖供稱要透過募資方式取得資金，但其於原審供稱於契約簽定後，雖開始對外募資，但還沒有募到款項，而其募資方式，僅是通知他人有一筆不錯買賣，可以湊錢來低買高賣以獲利，無相關募資的資料可提供云云(原審卷二第58-59頁)，其所稱之募資顯屬空泛，難以採信；再參酌本件買賣價金高達7,500萬元，依雙方簽訂之第二份合約書所載，契約期間是自108年10月7日至同年12月8日（警卷第77-78頁），僅短短2月餘的時間，若非本身財力雄厚或積極有組織之募資，絕非短時間內可以湊足收購款項。被告李念禪又因栽種大麻案件，於108年9月19日經最高法院判決確定在案(臺灣高等法院107年度上訴字第2125號、最高法院108年度台上字第2718號判決)，有判決書等件存卷可稽(偵二卷第96-105頁)，該履約期間是在被告李念禪上開毒品案件確定之後，實際上已難以期待被告李念禪有何能力可以進行所謂的募資行為，況迄至其108年11月11日入監服刑時，又無證據足證被告2人或○○○公司已實際對外募資，則在契約履約期間僅剩不足1月之期間，被告李念禪或林子惟或○○○公司更無能力如期支付本件價金，而此應為被告李念禪所明知，仍與被告林子惟謀議，以高價收購告訴人物品之名義，復要求告訴人先行負擔高達415萬元或350萬元之款項，顯係利用告訴人急於出脫手上塔位及骨灰罈，對告訴人施以詐術，其等並無依契約履約及支付本件高額價金之意，其等主觀上顯有詐取高額鑑定費不法所有之意圖及詐欺取財犯意之聯絡，並分工對告訴人施以詐術之行為甚明。又被告2人於簽訂第二份合約時，既有詐欺取財之犯意聯絡，及行為之分擔，則縱告訴人於合約期間提起本件告訴，亦難認本件合約並非自始無效，僅屬民事賠償之糾紛，並據認被告2人無不法所有之意圖及詐欺之犯意。
３被告李念禪及辯護人雖另辯稱被告李念禪就林子惟另介紹金
主黃金基與告訴人，由告訴人抵押借款350萬元等過程並未參與，難認其行為構成詐欺取財；且依雙方契約約定，告訴人無須實際支付該筆款項，而是等到告訴人實際拿到買賣價金後，○○○公司才會向告訴人要求給付（即自價金中扣抵），告訴人不會有任何財產上損失云云。但查：
⒈共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之
行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「一部行為，全部責任」之謂。而此意思聯絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，因此共同正犯之逾越（過剩），僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，未可概以共同正犯論。至於共同正犯意思聯絡範圍之認定，其於精確規劃犯罪計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形，則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同正犯逾越。蓋在原定犯罪目的下，只要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不必明示或言傳（最高法院102年度台上字第3664號、107年度台上字第513號判決意旨參照）。
⒉依上所述，被告李念禪與告訴人簽訂第二份合約時，既已約
定由告訴人先行負擔高額鑑定費（告訴人指稱係保證金，以下均以鑑定費稱之）415萬元，而○○○公司或被告2人均無資力履行本件合約，其等有不法所有之意圖及詐取高額鑑定費之犯意聯絡，及行為分擔，而被告李念禪就其可能於第二份合約履約期間入監執行亦有預見可能，均如上述；且被告李念禪亦於合約期間之108年11月11日入監執行，則就第二份合約後續如何處理，被告李念禪於原審供稱我當時確實有和告訴人商量合約問題，因為合約中記載如因甲方（即○○○公司）因素而無法完成交易，需賠償10%違約金，如因乙方（告訴人）因素而無法完成交易則需賠償10%違約金，即合約第5條、第6條所載，「如我們無法協助告訴人支付驗貨費用」，我們就須賠償10%違約金，所以後來我們商討後決定交由林子惟處理後續事宜（原審卷第96頁）；被告林子惟於原審供稱李念禪入監服刑後，告訴人詢問我「原本不是公司要負擔驗貨費用嗎」，我告知因李念禪入監服刑，所以我無法作決定，告訴人也擔心因其入監而不知道要如何處理合約，我當時才告知告訴人可以介紹金主等語（原審卷第95-96頁）。足認被告李念禪因另案入監在即及違約賠償問題，確有將後續合約問題交由被告林子惟處理。
⒊本件黃金蜜蠟罐於雙方簽訂第一份合約後，即因硬度發生爭
議，則雙方簽訂第二份合約，約定將黃金蜜蠟罐送請鑑定，亦有可能因該黃金蜜蠟罐之爭議而影響契約效力；且本件黃金蜜蠟罐送鑑定結果，其材質確有不符，又為被告林子惟供述在卷（本院卷第227頁），並有寶石鑑定書在卷可稽（偵一卷第110-125頁）；參酌被告林子惟與告訴人間之LINE對話紀錄，被告林子惟於對話中言及「 李董 有先見之明，要鑑定黃金蜜蠟」（警卷第91頁），可見被告2人就告訴人所有之骨灰罈送鑑定結果，雙方契約可能因黃金蜜蠟罐材質不符合約定而影響契約之效力，並因而發生賠償責任之爭議，應有預見可能。又被告2人本即無意履約支付高額價金，其等與○○○公司更無力支付價金甚或上開高額鑑定費，均如上述，其等為詐欺得財，由被告李念禪以○○○公司負責人，被告林子惟為該公司經理、行政執行長身分，利用告訴人急出脫手上殯葬商品之心理，營造收購假象，分別與告訴人假意磋商收購塔位及骨灰罐等商品，並先以代告訴人支付鑑定費415萬元，但告訴人須先提供系爭房地設定抵押權以資擔保，以取得告訴人之信任；嗣再以李念禪入監執行在即，為協助告訴人支付鑑定費，將合約後續事項交由被告林子惟處理，被告林子惟再以介紹金主即黃金基借款與告訴人，以遂行其等詐欺得財之目的。則被告李念禪就被告林子惟後階段介紹金主借款與告訴人以取得詐騙款項，應非難以預見或預估，顯係屬其與被告林子惟原詐騙告訴人取財犯罪目的之沿續，被告林子惟後階段詐得350萬元並未逸脫其等原定犯罪目的之意思聯絡範圍，是被告李念禪就與林子惟意思範圍內之各犯罪情節，即應對於全部所發生之結果，共同負責。縱被告林子惟事後未分配該筆350萬元給被告李念禪，亦屬共犯詐欺得財既遂後之款項分配問題，並不影響被告李念禪就本件詐欺取財之全部結果，應與林子惟負全部責任。是被告李念禪及辯護人上開所辯，顯無可採。
三、綜上所述，被告李念禪所辯，洵屬卸責之詞，不足採信，被告林子惟於本院審理中自白與事實相符，而可採信。是本件事證明確，被告2人詐欺取財既遂犯行，均堪以認定。
四、論罪部分：㈠核被告李念禪、林子惟所為，均係犯同法第339條第1項詐欺取財罪。
㈡被告林子惟先後於108年11月19日及同年月21日接續取得132
萬元、218萬元款項，乃係基於同一詐欺犯意之遂行，時間尚屬密接，各行為在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故前後詐得共計350萬元款項，應論以一罪。
㈢被告李念禪、林子惟就本件有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
五、撤銷改判之理由：㈠原審以被告2人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。但查：
被告2人犯後已與告訴人達成和解，且被告林子惟於本院審理中為認罪之陳述，並賠償告訴人9萬元，業據告訴人 陳明 在卷（本院卷第230頁），復有調解筆錄、和解書可按（本院卷第113-115、181-183頁）；其等犯後態度之量刑因子已不同，且被告林子惟犯罪所得沒收部分，亦應扣除上開已賠償部分，原審未及審酌，自有不當。被告李念禪上訴否認犯行，雖無理由，但被告林子惟上訴指摘原審量刑過重，則為有理由，且原判決亦有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻妥適。
㈡茲以行為人之責任為基礎，審酌被告林子惟、李念禪均正值
青壯，卻不思以正當途徑獲得財物，而為本件犯行，其等犯罪之動機、目的，被告2人就本件犯行分工之方式，被告林子惟取得該筆350萬元詐欺款項，李念禪則未得財，其等犯行造成告訴人除該筆款項之損害外，並以系爭房地設定抵押權，受有鉅額損害，被告2人犯罪所生之危害；暨被告李念禪前有製造第二級毒品，經法院判處罪刑確定之前科紀錄，被告林子惟除本件外，前無經法院判處罪刑確定之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其等之素行；暨被告李念禪犯後始終否認犯行，被告林子惟雖於原審否認犯行，但於本院審理中則為認罪之陳述，被告2人犯後並與告訴人達成和解，被告林子惟已給付部分賠償金之態度。兼衡被告林子惟自陳○○肄業之智識程度，目前從○○○業，自己開○○公司，月收入約0至0萬元，已婚，育有1子，平時和太太及小孩在外租屋同住生活；被告李念禪自陳○○肄業之智識程度，目前從事市場調查及數據分析，收入不固定，約0至00萬元，未婚，平時和父母同住等家庭生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈢沒收之說明：
１被告林子惟向告訴人詐欺得款350萬元，為其犯罪所得。然其
於原審判決後本院審理期間與告訴人調解成立，願與李念禪於112年1月15日前連帶給付告訴人445萬元；嗣又於111年9月15日與告訴人達成和解，願賠償告訴人72萬元，於同年9月12日給付8萬元，於112年9月12日給付告訴人64萬元，有調解筆錄、和解書在卷可按（本院卷第113-115、181-183頁）。又其已給付告訴人9萬元，又據告訴人陳明在卷（本院卷第230頁），是被告林子惟此部分犯罪所得共計9萬元，已實際返還，依刑法第38條之1第5項規定，自不予宣告沒收。
２至被告林子惟其餘未扣案之犯罪所得341萬元（計算式：350
萬元－9萬元），則未全數賠償告訴人，且依原調解筆錄所載，係於112年1月15日前與李念禪連帶給付，但其事後又與告訴人成立和解，僅賠償72萬元（扣除已給付之9萬元，餘款為63萬元），則被告林子惟是否依約履行，及應賠償之金額究為多少（即事後與告訴人成立之和解，是否有免除原調解筆錄應連帶賠償之373萬元，告訴人與林子惟並非全無爭議）仍未能確定。基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與林子惟成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，方為衡平。是被告林子惟詐欺所得350萬元，扣除已賠償之9萬元，其餘未實際償還之犯罪所得341萬元，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告林子惟嗣後如繼續賠償告訴人，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益獲得回復，而與已實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收，以實現刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」係為優先保障被害人因犯罪所生之求償權的立法目的，亦與刑事訴訟法第473條第1項之立法理由，明白揭示「因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，亦應許其向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民爭利之負面印象。」之規範目的，相互契合（最高法院108年度台上字第672號判決意旨參照）。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。
本案經檢察官呂雅純提起公訴，檢察官李宛凌到庭執行職務。中華民國111年10月13日
刑事第二庭審判長法官楊清安
法官陳顯榮法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許睿軒中華民國111年10月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。