裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第285號刑事判決
裁判日期：民國110年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第285號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告徐瑋辰指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例務案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第37209號），本院判決如下：
主文徐瑋辰共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑叁年。扣案如附表編號2、3所示之毒品瓶裝水均沒收銷燬；扣案如附表編號1所示之物沒收。
事實
一、徐瑋辰明知「甲氧基甲基安非他命」及「硝甲西泮」，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級、第三級毒品，不得販賣，竟與真實姓名、年籍不詳，自稱「 李哲誠 」之成年男子，共同基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意聯絡（起訴意旨漏載共同正犯部分，詳後述），以其所持如附表編號1所示之行動電話與「李哲誠」聯繫，雙方約定由「李哲誠」負責提供毒品，徐瑋辰則負責對外銷售，每成功銷售1瓶，徐瑋辰即需回繳新臺幣（下同）300元予「李哲誠」，其餘款項則歸徐瑋辰所有等合作販毒事宜後，「李哲誠」即於民國109年8月間某日，在徐瑋辰位於新北市○○區○○街○○巷○○○○號6樓住處樓下，將內含上開第二級、第三級毒品成分之瓶裝水68瓶（下稱本案毒品瓶裝水）交予徐瑋辰，經徐瑋辰向周遭友人推銷而著手販賣，然因其友人對本案毒品瓶裝水較為陌生而拒絕購買，以致未完成交易而未遂。嗣因警方於109年9月27日13時40分許，持本院搜索票至徐瑋辰前揭住處執行搜索，並當場扣得如附表編號1所示之行動電話、如附表編號2、3所示之本案毒品瓶裝水及如附表編號4至8所示等物，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局（下稱信義分局）報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告徐瑋辰及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院卷第63、158頁），或檢察官、被告及其辯護人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。
二、犯罪事實之認定：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審
理時坦承不諱，復有本院搜索票、信義分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局109年10月15日刑鑑字第1098005632號鑑定書各1份及現場暨扣案物照片16張附卷可稽（見偵卷第33、37至41、47至63、177、178頁），以及有如附表所載之扣案物品可資佐證，足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重
罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。經查，被告於偵查及本院準備程序時供稱：「李哲誠」把本案毒品瓶裝水交給我，請我幫忙販售，我賣出1瓶要給他300元，多賣的就是我的獲利等語（見偵卷第163頁、本院卷第62頁），可知被告已明確坦承其於本案販賣毒品確有從中牟利之意圖甚明，且本院審酌被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故著手販賣本案毒品瓶裝水予他人，是被告自白其與「李哲誠」共同意圖營利而著手為本案販賣第二級、第三級毒品犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足認被告確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其就本案毒品交易，主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開所為與「李哲誠」共同
販賣第二級、第三級毒品未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及沒收（銷燬）之依據：㈠按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營
利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。倘行為人在尚未尋找買主前，即為警查獲，其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段（最高法院110年度台上字第3121號、第3124號判決意旨參照）。從而，依被告於偵查中供稱：本案毒品瓶裝水是「李哲誠」於109年8月中旬說要給我，請我幫忙販售，一瓶要還他300元，也就是他賣我1瓶300元，我自己賣超過300元的部分，就是我的獲利，一開始我拿這些毒品是想要來賣，我有問我身邊的朋友，但朋友都覺得這種毒品很陌生，所以沒有跟我買等語（見偵卷第163頁），可知被告係意圖營利而購入本案毒品瓶裝水，之後再對特定多數人即其周遭友人行銷，揆諸前開說明，實已達販賣毒品罪之著手階段。
㈡次按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪
（即同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，且依立法理由可知該條項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，而應論以獨立之罪名。查被告販賣之本案毒品瓶裝水，經鑑定含有第二級毒品「甲氧基甲基安非他命」及微量第三級毒品「硝甲西泮」成分一節，有上開鑑定書可考，並以毒品瓶裝水之型態，將二種以上之毒品置於同一瓶裝摻雜調合，無從區分，屬混合二種以上不同級別之毒品，揆諸上開規定及說明，應適用其中最高級別毒品之法定刑，而論以獨立之罪名，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，並應依同條例第9條第3項規定加重其刑，至其意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院110年度台上字第4903號判決意旨參照）。起訴意旨認被告涉犯同條例第5條第2項、第4項等罪嫌，尚有未合，惟其基本社會事實同一，經公訴檢察官以補充理由書更正為同條例第4條第6項、第2項、第3項等罪嫌，並說明另涉犯同條例第9條第3項之罪名（見本院卷第131、132頁），本院自應予以審理，並依法變更起訴法條。又被告與「李哲誠」就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至起訴意旨漏載被告與「李哲誠」成立共同正犯部分，則由本院予以更正，附此敘明。
㈢被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白其本案所
為共同販賣第二級毒品未遂之犯行，實已符合毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，自應依該條規定減輕其刑。又被告著手實行販賣第二級毒品之犯行而未遂，則應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。又被告固供述其毒品上游係「李哲誠」，然本案並未因此而查獲其毒品上游一節，有信義分局110年4月26日北市警信分刑字第1103017967號函1份在卷可佐（見本院卷第69頁），是被告自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地，附此敘明。至被告依上開減刑事由遞減其刑後，所得判處之最低刑度與其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案毒品瓶裝水為
非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲販賣予他人，若確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡被告於本案所欲販賣之毒品數量非微，然幸未及流入社會即為警查獲，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤扣案如附表編號2、3所示之本案毒品瓶裝水，均為被告本
案所欲販賣而查獲之第二級、第三級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。又扣案如附表編號1所示之行動電話，則為被告持以與「李哲誠」聯繫合作販賣本案毒品瓶裝水事宜所用之物一節，業據被告於警詢時供承：扣案的手機有我跟「李哲誠」購買毒品的對話紀錄等語不諱（見偵卷第21頁），是應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈥至警方於本案雖另扣得如附表編號4至8所示之物，然被告
於警詢時供稱：研磨盤1個、刮卡1張是我施用愷他命的工具，分裝袋1批、電子磅秤1個、分裝杓1支是我之前販賣毒品的分裝工具等語（見偵卷第12、13頁），而表示均非其供本案犯罪所用之物，且依卷內事證尚無從認定上開扣案物與本案有關，且依卷內事證尚無從認定上開扣案物與本案有關，檢察官復未能進一步提出證據證明上述扣案物與被告所為本案犯行之關聯性，自均無從於本案併予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第9條第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官余怡寬偵查起訴，檢察官郭智安到庭執行職務。
中華民國110年10月27日
刑事第三庭審判長法官蘇揚旭
法官施建榮法官洪振峰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李儀靜中華民國110年11月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬───────────────┐│編號│扣押物名稱及數量│備註欄│││││├──┼──────────┼───────────────┤│1│廠牌為IPHONE7之行動│為被告持以與「李哲誠」聯繫合作│││電話1支（IMEI碼：35│販賣本案毒品瓶裝水事宜所用之物│││0000000000000號，含│。│││門號0000000000號SIM││││卡1張）││├──┼──────────┼───────────────┤│2│褐色毒品瓶裝水37瓶（│經檢視為淡黃色液體，驗前總淨重│││瓶身外觀有「AX」英文│約350.5公克，因鑑驗取樣0.92公│││字樣）│克，驗餘總淨重約349.58公克，檢││││出第二級毒品「甲氧基甲基安非他││││命」（純度約2％，驗前總純質淨││││重約7.01公克）成分。│├──┼──────────┼───────────────┤│3│褐色毒品瓶裝水31瓶（│經檢視為淡黃色液體，驗前總淨重│││瓶身外觀有「AX」英文│約298.21公克，因鑑驗取樣0.81公│││字樣）│克，驗餘總淨重約297.4公克，檢││││出第二級毒品「甲氧基甲基安非他││││命」（純度約1％，驗前總純質淨││││重約2.98公克）及微量（純度未達││││1％）第三級毒品「硝甲西泮」成││││分。│├──┼──────────┼───────────────┤│4│電子磅秤1個│無證據可證明與本案有關，均無從│├──┼──────────┤宣告沒收。││5│研磨盤1個││├──┼──────────┤││6│刮卡1張││├──┼──────────┤││7│分裝杓1支││├──┼──────────┤││8│夾鏈袋1批（231個）││└──┴──────────┴───────────────┘