裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年醫上更(一)字第1號民事判決
裁判日期：民國101年06月19日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度醫上更㈠字第1號上訴人 許閎程 即 許信亭 訴訟代理人 楊振裕 律師被上訴人財團法人中國醫藥大學附設醫院法定代理人 周德陽 被上訴人 楊美 都前列二人共同訴訟代理人 曾慶崇 律師複代理人 王德凱 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國96年8月31日臺灣臺中地方法院92年度醫字第5號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於民國101年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
追加之訴假執行之聲請駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條、第175條第l項規定自明。本件被上訴人財團法人中國醫藥大學附設醫院（下稱中國醫院）之法定代理人原為 林正介 ，嗣於本院審理中變更為周德陽，被上訴人中國醫院因而具狀聲明承受訴訟，並提出中國醫藥大學民國98年7月22日榮人字第0980008004號函影本為證（見發回前本院卷第167頁），稽諸前開說明，應予准許，合先敘明。
二、次按訴之變更或追加，非經他造之同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，或減縮應受判決事項之聲明者、不在此限；此觀民事訴訟法第446條第l項、第255條第l項第2、3款之規定自明。本件上訴人於原審係依據民法第184條、第188條、第192條第l、2項、第194條關於侵權行為法律關係之規定提起本件訴訟；嗣於本院審理中追加依繼承、民法第227條、第227條之l債務不履行之法律關係請求本件損害賠償（見發回前本院卷第一宗第37頁、第二宗第81頁），此與侵權行為損害賠償間訴訟標的不同，顯係追加之訴。惟其請求之原因事實均係指上訴人許閎程之妻 張文娟 接受被上訴人 楊美都 治療，其後所生死亡之結果，被上訴人楊美都應否負過失責任或有無可歸責之事實，其請求之原因事實既均相同，原有之訴訟資料於追加之訴中均可加利用，稽諸首開說明，自應准許上訴人為訴之追加。又上訴人於原審聲明求為判決：
被上訴人等應連帶賠償上訴人6,908,107元及均自92年7月24日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；嗣於本院聲明求為判決：被上訴人等應連帶給付上訴人3,108,107元（慰撫金部分由500萬元減縮為120萬）及自92年7月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；核屬減縮應受判決事項之聲明，與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、兩造之聲明：
一、上訴人上訴聲明：
（一）、原判決廢棄。
（二）、上開廢棄部分，被上訴人都應連帶給付上訴人3,108,10
7元及自92年7月24日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）、前項請求，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
（四）、第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人等負擔。
二、被上訴人答辯聲明：
（一）、上訴人之上訴駁回。
（二）、訴訟費用由上訴人負擔。
（三）、若受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、兩造之陳述：
一、上訴人起訴主張：被害人張文娟即上訴人之妻，於民國（下同）89年6月29日至被上訴人中國醫院就醫，由該院醫師即被上訴人楊美都負責診治，同年6月30日被上訴人楊美都安排張文娟做「內視鏡活體切片檢查」，同年7月3日檢查結果為「胃良性腫瘤」，但同年7月4日回診時，被上訴人楊美都卻於病歷上記載為「胃惡性腫瘤」，並建議住院開刀治療，同年7月9日張文娟住進被上訴人中國醫院，經被上訴人楊美都診療結果為「胃平滑肌瘤」病，同年7月10日被上訴人楊美都為張文娟實施胃腫瘤切除手術（病歷摘要記載為胃癌）。手術後張文娟持續發燒不退，經向醫護人員反應，均未獲得適時之檢查及適當之處置，致同年7月15日下午，張文娟呼吸困難，腹腔濃瘍流出，被上訴人亦未予以適時搶救及處置，導致同年7月17日，張文娟病情更形惡化，腹腔膿瘍，引發敗血症，轉入加護病房，由訴外人 曾元宏 醫師施予腹腔濃瘍清創術及腔管插管引流術；但因張文娟已化膿過久，體內器官嚴重受損，故當日下午又引發十二指腸潰瘍，動脈破裂而大量出血並休克，同年8月3日再度復發十二指腸潰瘍大量出血，當日再進行縫合止血及迷走神經幹切除術及幽門成形術，同年10月13日進行幽門修補術，但同年ll月27日仍引發胃出血，再度接受內視鏡止血手術後，復因再引發肝功能惡化及敗血症等多重器官衰竭不幸於90年5月13日死亡。被上訴人等為圖詐領醫療給付，共同謀議隱瞞病情，將張文娟原以簡易手術即可治癒之「胃良性腫瘤」，當成「胃惡性腫瘤」進行手術治療，之後被上訴人楊美都於手術過程中復有疏失，致張文娟術後持續發燒、呼吸困難，被上訴人楊美都亦未親自為適當醫治，延誤治療時機，顯有過失致張文娟死亡。上訴人因支出醫療費用855﹐507元、喪葬費372﹐800元、增加生活上之支出679﹐800元、精神慰藉金120萬元，合計3﹐108﹐107元。爰依民法第184條第l項前段、第188條第l項、第192條第l、2項、第194條之規定提起本件訴訟，聲明求為判決：１、被上訴人等應連帶賠償上訴人6,908,107元及均自92年7月24日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。２、願供擔保，請准宣告假執行。（上訴人上訴本院後，減縮聲明為：被上訴人等應連帶給付上訴人3,108,107元及均自92年7月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息）
二、上訴人於本院補充陳述略謂：
（一）89年6月29日門診當日被上訴人楊美都並未對張文娟做任何檢查，竟臆測張文娟罹患「胃惡性腫瘤」，並給予「癌症藥物治療」，且89年6月30日被上訴人楊美都安排張文娟作小件外科活體切片檢查、上消化道汎內視鏡檢查、經內視鏡切片等各項檢查後，同年7月3日病理檢查報告即載明係「胃黏膜有顯著的集中性慢性發炎」，並無癌症之徵兆，但被上訴人楊美都未詳實告知病情，反加誇大，復違背醫師法第12條之1、醫療法第81條及第82條第1項告知義務之規定。使得張文娟及上訴人因受誤導，在別無選擇之情況下，接受開刀治療。被上訴人楊美都昧於該病理檢查報告，將張文娟之病症視為胃癌，並以治療胃癌之方式作後續之處理。足認被上訴人楊美都未盡醫師必要之注意義務，刻意隱瞞病情，並採取非必要且具高風險之手術治療，應有過失。至行政院衛生署醫事審議委員會（以下簡稱醫審會）之鑑定意見固然認為「住院診斷為臨時性之診斷，而出院診斷才是最終之診斷，此乃醫學常規，故住院診斷為『胃癌』，而出院診斷為『胃平滑肌瘤』，並無不妥。病患於胃體部高位粘膜下腫瘤，因不能排除惡性之可能，故於7月10日予以手術行楔狀切除，在學理上是正確的做法」等語。惟此論點顯然違反常理且失之偏頗。蓋醫師乃具備醫療知識之專業人士，應憑藉其醫療專業診斷病患之病症，並對症下藥。
（二）依被上訴人楊美都於89年8月所開立之診斷證明書「治療經過及意見」欄記載病患張文娟「89年7月9日因十二指腸潰瘍出血合併胰臟炎，及後腹腔膿瘍住院…」等語；另依被上訴人中醫大醫院89年7月9日護理評估表（一）記載張文娟在開刀前另有「美尼爾氏症」。則被上訴人楊美都在89年7月10日為張文娟開刀治療前，既已發現有上揭診斷證明書及護理評估表（一）所指之病症存在，是否適合進行胃局部切除手術，即非無疑。故被上訴人未就張文娟手術前有上開病症，先進行治療，即貿然開刀，應有過失甚明。
（三）被上訴人醫院於89年7月17日對張文娟施行侵入性之胸管插管引流手術前，並未經病患本人或上訴人等家屬簽署同意書，即擅自進行手術，且依據醫事規定，胸管插管為外科業務，應非任何醫事人員均得為之。則張文娟僅因胸腔積水之小病，經插管後惡化膿胸、血胸、併發多重器衰竭而死亡，應與被上訴人以未具施行插管手術之醫事人員擅自施行插管引流手術有關。則被上訴人違反相關醫療法規之規定，其有過失應堪認定。
（四）上訴人及張文娟當初係信賴被上訴人楊美都之醫學專業及手術技術，才至被上訴人中國醫院找被上訴人楊美都診療，並決定委由被上訴人楊美都親自施行胃切除手術。詎由被上訴人所提出 於鈞院 之89年7月10日手術護理記錄單上，記載之手術醫師卻是 袁天民 ，而非被上訴人楊美都。則被上訴人楊美都違背上訴人及張文娟委任其施行手術之義務，任意推由其他醫師為張文娟進行手術，顯有疏失。
（五）張文娟只因胃良性腫瘤之普通疾病開刀，卻在手術後衍生
（一）急性胰臟炎、（二）肝損傷、（三）十二指腸動脈潰瘍、（四）胃縫合處滲漏等多重器官損傷之致死症狀，而上揭病症均應屬於可以預防之事，詎被上訴人卻疏於注意，未能避免碰撞器官，造成多重併發症之發生，其有過失應甚明確。
（六）被上訴人楊美都於手術過程中疏未將張文娟之胃部確實縫合，致造成滲漏進而引發腹內膿瘍情形，手術後又未即時手術剖腹探查、安排手術引流，於張文娟病危時，楊美都復未親自於急救現場出現，其醫療行為亦應有疏失：
（1）張文娟於手術後持續發燒、呼吸困難，89年7月13日胸部照X光檢查，即已顯示左側肋膜積水，依臨床報告，此時液體量至少已超過300CC，當日本應立即做胸腔穿刺，為病患放置一條胸管，取得液體做進ㄧ步檢查以確定引起積水的原因及引流積水，惟被上訴人楊美都於7月13日當天卻未立即做適當之醫治，延誤至7月17日，即遽以電話通知放射科醫師進行插管引流才做胸管穿刺及胸管插管引流，遲未以較佳之手術剖腹探查，致延誤醫治時間，造成張文娟因敗血症併多重器官衰竭死亡，其該部分之醫療行為亦有過失。又被上訴人中國醫院發出張文娟病危通知時，被上訴人楊美都身為主治醫師卻又未於急救現場搶救病患生命，而由依規定不能實行胸管插管引流術之放射線醫師曾元宏進行該項手術，亦有違醫師法第21條之規定。
（2）另依中區健保局住院醫療費用清單，被上訴人中國醫院曾以主診斷碼「肝之其它損傷」、主手術碼「肝裂傷縫合術」申請費用，雖被上訴人楊美都否認於89年10月13日幫病人施行「肝裂傷縫合術」，而稱是做「十二指腸出血縫合術」，因健保局申請費用手冊內沒有這項手術，依健保局規定可以比照肝裂傷縫合術申報費用等語，惟被上訴人中國醫院早在89年7月22日已向中區健保局申報過「十二指腸潰瘍縫合術」之費用，則被上訴人既已診斷病患「肝損傷」為何否認幫張文娟施行「肝裂傷縫合術」之醫治，是其顯係為逃避手術疏失而造成張文娟肝損傷之責任。
（3）再者，被上訴人中國醫院於89年7月17日、10月9日、10月25日，均向中區健保局申報「經皮穿肝膽管引流術」費用，而需要施行上開手術之情形主要係因：1.結石或腫瘤引起的膽道阻塞、2.外傷或開刀引起的膽道挫傷及膽汁外漏。惟據上訴人所知，張文娟從未有結石或腫瘤引起膽道阻塞病史，則被上訴楊美都為張文娟實行「經皮穿肝膽道引流術」之治療，應係肇因於手術過程之疏失，而引起膽道挫傷及膽汁外漏。
（七）本件張文娟與被上訴人等間之醫療契約既因可歸責被上訴人等之事由，而有前揭不完全給付之情事，則上訴人基於繼承關係，依最高法院29年上字第1139號、82年度台上字第267號判例意旨、89年度台上字第2663號裁判及台灣高等法院94年度醫上字第2號裁判，自得併依民法第227條及第227條之1規定，請求損害賠償。
（八）醫審會歷次鑑定內容並未就法院函詢問題為具体答覆，本無可取之處。林口長庚醫院鑑定結果，因鑑定醫師未見過手術前病人之病理報告內容，亦不可採。
三、被上訴人抗辯辯稱：
（一）被上訴人楊美都判斷張文娟為惡性腫瘤並無過失：
（1）張文娟於89年6月29日因上腹部疼痛、吐血、體重減輕至被上訴人中國醫院門診時，經內科醫師做胃鏡檢查時發現胃部長腫瘤，而在門診做預斷時都要預斷為惡性腫瘤才不會造成病情的延誤，等到開刀以後把切片送去檢驗才能確定是良性瘤或惡性瘤。故被上訴人楊美都判斷張文娟為惡性腫瘤，並於同年7月10日予以手術行楔狀切除，經切片報告證實為良性瘤，此係醫學上正常做法，並無蓄意欺騙病患及家屬之情事。因此，無論該手術同意書原本之記載是否有「疑」字，及楊美都是否係補簽名，均尚難以此逕認被上訴人楊美都之醫療行為有所疏失。上訴人稱被上訴人楊美都此舉乃係未將檢查結果真實告知，蓄意欺騙病患及家屬，誇大病情為「胃惡性腫瘤」，違反醫師法第12條之1、醫療法第81條及同法第82條第1項等規定，逼迫病人接受開刀治療云云，顯然誤會。
（2）依行政院衛生署82年度委託研究計畫研究報告（第7頁）及財團法人彰化基督教醫院消化系中心刊載「內視鏡超音波對胃癌之利用」一文（第1頁）之記載，可知單靠內視鏡切片檢查，並不能確定檢查結果完全正確，縱以內視鏡超音波檢查，亦無法達到診斷正確率100%，故被上訴人楊美都為求檢查結果之正確，於89年7月10日予以手術行楔狀切除腫瘤作病理組織檢查，在學理上是正確的做法。又依醫審會鑑定結果認：「..住院診斷為臨時性診斷，而出院診斷才是最終之診斷，乃醫學常規，故住院診斷為『胃癌』，而出院診斷為『胃平滑肌瘤』，並無不妥。病患於胃體部高位粘膜下腫瘤，因不能排除惡性之可能，故於7月10日予以手術行楔狀切除，在學理上是正確的做法」；而林口長庚醫院所提出之相關醫療意見亦認為：胃平滑肌瘤不容易單獨由內視鏡切片檢查診斷。胃平滑肌瘤底是良性或惡性通常需經由手術後之病理組織學檢查才能確定，因此建議手術治療為必要且合理之醫療行為。另消費者文教基金會（以下簡稱消基會）鑑定之結果亦認為被上訴人楊美都係以手術切除腫瘤來證實診斷，排除惡性腫瘤的疑慮，非以惡性腫瘤的診斷來開刀。因此被上訴人楊美都並無隱瞞張文娟所患為「胃良性腫瘤」之行為，且其以手術方式探查張文娟之病情，亦合於醫學上之必要且屬正當、合理之醫療行為。
（3）被上訴人楊美都初判張文娟之病症為胃惡性腫瘤，此係臨時之診斷，並非最終之診斷，上訴人稱被上訴人楊美都於手術前明知張文娟所患並非惡性腫瘤，實有誤會。
又上訴人所提楊美都之論述中，固提及「良性腫瘤：手術愈小愈好、惡性腫瘤：手術愈大愈好」等語，惟此乃係確定良性或惡性腫瘤之後所進行手術大小之論述，與本件預判為胃惡性腫瘤並進行手術之情形不同。再者，張文娟所患係胃部腫瘤，並非胃息肉，上訴人所提之醫學文獻，亦與本件無涉。另上訴人所引最高法院判決之事實均與本件不同，係相異之個案，亦不容比附援引。
（二）被上訴人楊美都於手術中並無疏失之處：
（1）關於腹腔濃瘍之引流，臨床上有「插管引流」及「手術引流」兩種治療之方法，採行何者，端視醫師依當時病人之身體狀況做專業上之判斷。而張文娟當時已有縱膈腔炎、呼吸衰竭及敗血症，健康情形非佳，難以承受手術之風險，故被上訴人楊美都選擇先以「插管引流」之方式為其治療腹腔濃瘍，而未立即施行「手術引流」，乃係合理之處置方法，並未延誤手術引流之治療時機。
證人曾元宏於原審證稱：「通常我認為開刀過的病人或是不適合開刀的病人，做插管引流比較安全，我和楊醫師都同意她（指病患 張美娟 ）做這樣的插管引流。」
（2）腹腔濃瘍之「插管引流」，並非外科手術，臨床上外科醫師或放射科醫師均得執行，故放射科醫師曾元宏為張文娟實施插管引流，乃其業務上合法之行為。且對張文娟所施行之「腹腔膿瘍引流」，在健保局所規定之健保費用申報項目中並無符合之申報代碼，故病記載以較為近似之「PTCD」即「經皮穿肝膽引流」之代碼代用，亦無不實。
（3）被上訴人楊美都對張文娟之手術及治療過程，歷經醫審會、林口長庚醫院及消基會多次鑑定結果均認為被上訴人楊美都對張文娟採取之治療過程及措施皆符合學理，且均能做適當之處理，確實已善盡醫師之注意義務，盡全力醫治病患，而無過失。
（三）手術護理記錄單並非手術進行之主要記錄，依張文娟該次手術之相關病歷資料，其中「手術室記錄單」之「醫師簽名」欄即有上訴人楊美都醫師之親筆簽名，而該次手術之「ANESTHESIARECORD」即「麻醉紀錄」）就「SURGEON」（即「手術醫師」）亦記載為「楊美都」。據此，前揭手術護理記錄單應係護理人員之誤載，被上訴人楊美都醫師確係89年7月10日為張文娟執行手術之主刀醫師。
（四）依醫審會之鑑定意見，被上訴人楊美都醫師之醫療行為均符合醫療常規，已善盡醫師之注意義務，自難認其於本件醫療糾紛中有何過失之處，且足認被上訴人醫院所提供之醫療給付，亦均符合債之本旨，並無不完全給付之情形。
（五）關於另被上訴人訴訟代理人於鈞院96年11月6日準備程序中稱「可能是手術過程中，發生內臟的碰撞，造成的裂傷。」係錯誤之陳述，實則，前開醫審會第2次鑑定書中已表明「87年（按應係89年）10月13日執行之手術為胃縫合手術，而不是肝裂傷縫合術。…」，爰更正陳述。
參、兩造於原審整理爭點並簡化如下：
一、不爭執事項：
（一）上訴人許信亭（更名為許閎程）之配偶張文娟於89年6月29日至被上訴人中國醫院就醫，由被上訴人楊美都診治，於89年6月30日做「內視鏡活體切片檢查」，於89年7月3日檢查報告為「胃良性瘤」，於7月4日回診，於病歷上記載「胃惡性腫瘤」，並建議住院開刀治療，於89年7月9日因胃部不適、體重減輕，住進被上訴人中國醫院，經被上訴人楊美都診療結果為「胃平滑肌瘤」病，於同年月10日由被上訴人楊美都實施胃腫瘤切除手術（病歷摘要記載為胃癌），於同年7月17日因腹腔濃瘍，引發敗血症，於當天由訴外人曾元宏醫師施予腹腔濃瘍清創術及胸管插管引流術，當日下午引起十二指腸潰瘍併大量出血，89年8月3日再度復發十二指腸潰瘍大量出血，當日進行縫合止血迷走神經幹切除術及幽門成形術，89年10月13日進行幽門修補術，89年11月27日引發胃出血，接受內視鏡止血手術，至90年5月13日因敗血症併多重器官衰竭死亡。
（二）被上訴人楊美都係被上訴人中國醫院之外科醫師，為從事醫療業務之人。
（三）被上訴人楊美都因上開醫療行為被訴業務過失致死刑事案件，經台灣台中地方法院檢察署以92年度偵字第21653號、93年度偵續字第242號、95年度偵續一字第6號、95年度偵續一字第12號、96年度偵字第9283號為不起訴處分，再議後經台灣高等法院台中分院檢察署以96年度上聲議字第848號處分駁回再議，惟上訴人仍對之聲請交付審判中（嗣經台灣台中地方法院以96年聲判字第61號駁回交付審判之聲請）。
（四）上訴人許閎程即許信亭為張文娟之夫。
（五）上訴人許閎程即許信亭為張文娟支出殯葬費372,800元。
二、爭執事項：
（一）被上訴人楊美都之醫療行為是否為過失行為？該行為與被害人張文娟之死亡結果間是否具有相當因果關係？
（二）若認被上訴人楊美都應負擔損害賠償責任，被上訴人中國醫院是否應與被上訴人楊美都負連帶賠償責任？
（三）若認上訴人得向被上訴人二人請求損害賠償，其各項請求及金額是否有理由？
（四）上訴人於本院追加依繼承、民法第227條、第227條之l債務不履行之法律關係，請求本件損害賠償，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、上訴人主張：被上訴人楊美都為被上訴人中國醫院之醫師，上訴人之配偶張文娟於89年6月29日至中國醫院就醫，由被上訴人楊美都診治，於同年6月30日做「內視鏡活体切片檢查」，同年7月3日檢查報告為「胃良性瘤」，同年7月10日由被上訴人楊美都實行切除手術，同年7月17日因腹腔膿瘍，由訴外人曾元宏醫師施行腹腔膿瘍清創術及腔管插管引流術，同年7月22日開刀施行腹腔膿瘍引流手術，同年8月3日再進行縫合止血及迷走神經幹切除術及幽門成形術，同年10月13日進行幽門修補術，但同年11月27日仍引發胃出血，再度接受內視鏡止血手術後，復因再引發肝功能惡化及敗血症併多重器官衰竭等，於90年5月13日死亡等情，此有病歷資料附卷足稽，復為兩造所不爭執，自堪信屬真正。
二、上訴人主張：被上訴人楊美都於上開診斷、治療行為有疏失，爰依侵權行為、繼承及債務不履行之法律關係，請求本件損害賠償等語；則為被上訴人所不否認，並以前揭情詞置辯。是本件首應審究：被上訴人楊美都於本件醫療行為中是否有過失？
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條定有明文。次按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在」（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文規定。本件上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人負損害賠償責任，既為被上訴人否認；上訴人自應先就有責原因之事實存在、有損害之發生及二者間有相當因果關係存在等成立要件，先負其舉證之責任，若上訴人未能舉證證明被上訴人有前述應負損害賠償責任情形，其請求權即不存在，應認其請求無理由。
（二）上訴人主張：張文娟僅係罹患良性「胃平滑肌瘤」，被上訴人楊美都無視病理報告之記載，將張文娟之病症視為胃癌，並以治療胃癌之方式作後續之處理；足認被上訴人楊美都未盡醫師必要之注意義務，刻意隱瞞病情，並採取非必要且具高風險之手術治療，應有過失等語。經查：
１、張文娟於89年6月29日至被上訴人中國醫院門診時，由被上訴人楊美都負責診治，當時被上訴人楊美都醫師依其主訴於初診病歷記錄中記載略以：「INTERMITENTEPIGASTRI
CPAINSINCE1994.POSTPRANDIALFULLNESSOFFAND
ON.SUDDENONSETOFMEMATEMESISON890626.WASSENTTOLOCALCLINICWHEREPESDONEANDSHOWEDTUMORINTHESTOMACH.…LOSSOFBODYWEIGHT5KGINHALFYEAR.」等語，此有初診病歷記錄可參（參病歷資料第一本第1-14頁，另見發回後本院卷一第178頁）。據此，張文娟第一次至被上訴人中國醫院門診時即主訴略謂：於83年起即有間歇性的上腹部疼痛，餐後飽漲時斷斷續續地疼痛，曾於89年6月26日（即該次初診三天前）突然發生吐血（MEMATEMESIS）而被送往當地診所，並檢查發現胃部有腫瘤，半年內體重減輕五公斤等語。再依張文娟之病歷記載，於89年7月10日之手術前，被上訴人楊美都確已為張文娟進行一般血液常規及生化檢查，胃鏡及電腦斷層檢查等評估；電腦斷層掃描檢查結果顯示胃體部有腫瘤；上消化道內視鏡檢查發現胃有充血現象，並在胃體部高位後壁處有一粘膜下腫瘤；胃鏡檢查之診斷為表淺性胃炎、胃黏膜下腫瘤，疑似平滑肌肉瘤（參見卷附病歷資料第一本第1-21頁至第1-25頁，另見發回後本院卷一第179至184頁）。
２、本件被上訴人楊美都以手術開刀方式診療張文娟之病情，，前經台灣台中地方法院檢察官送請行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）第一次鑑定，其鑑定結果為：「…(二)按住院診斷為臨時性診斷，而出院診斷才是最終之診斷，乃醫學常規，故住院診斷為『胃癌』，而出院診斷為『胃平滑肌瘤』，並無不妥。病患於胃體部高位粘膜下腫瘤，因不能排除惡性之可能，故於7月10日予以手術行楔狀切除，在學理上是正確的做法」等語。嗣經該署檢察官將病歷及全部卷證再函請醫審會就「中國醫藥學院於89年6月30日曾對病患張文娟施予內視鏡切片檢查，本件可否依該檢查之結果據以憑判張文娟所罹之平滑肌瘤係屬惡性或良性？其因為何？楊美都醫師於89年7月10日對張文娟進行「胃腫瘤楔狀切除」是否為必要之處置？術前，楊醫師是否曾對張文娟之身體狀況進行評估？若已為評估，依該評估結果，張文娟是否適宜於89年7月10日進行「胃腫瘤楔狀切除」手術？」予以說明，醫審會之第二次鑑定意見謂：「(1)病人因腹痛、吐血、體重減輕求診，經安排胃鏡檢查，檢查中發現可疑病灶，並予以切片，乃屬合理正確做法。但切片檢查之結果是否可以確定平滑肌瘤為良性或惡性，則取決於，第一：切片是否夠深，是否取到腫瘤組織。第二：切片之數量是否足夠。依據89年7月5日之胃切片病理報告，切片只取到黏膜及肌肉黏膜muscular
ismucosae）部分，並未取到腫瘤組織，因此推斷可能為黏膜下腫瘤；當然，也無法判斷此腫瘤為良性或惡性。
(2)病人有吐血及體重減輕之現象，加上胃鏡發現有胃腫瘤及潰瘍，因此懷疑有惡性腫瘤之可能，手術治療的確為必要的處置。術前醫師已為病人進行一般血液常規及生化檢查，胃鏡及電腦斷層檢查等評估，並未發現不適宜手術之不適應，進行手術並無不當」等語。再經該署檢察官檢送上開鑑定書請財團法人長庚紀念醫院林口分院提出相關醫療意見，經該醫院鑑定結果略為：「…(一)對鑑定書『
十、鑑定意見(一)』之意見：胃平滑肌瘤不容易單獨由內視鏡切片檢查診斷。胃平滑肌瘤底是良性或惡性通常需經由手術後之病理組織學檢查才能確定。(二)對鑑定書『十、鑑定意見(二)』之意見：病患有吐血、體重減重之症狀，而胃鏡檢查顯示有胃腫瘤及胃炎，並懷疑有惡性胃腫瘤的可能性，因此建議手術治療為必要且合理之醫療行為」等語。另依上訴人指定送請中華民國消費者文教基金會（下稱消基會）鑑定結果為：「一、病患張文娟腫瘤手術前後，都是良性平滑肌瘤，因無法由胃鏡取得足夠組織證實，故必需手術治療，切除後病理診斷亦為平滑肌瘤。基本上病人手術方式及時間由主治醫師決定，楊醫師應是以手術切除腫瘤來證實診斷，排除惡性腫瘤的疑慮，非以惡性腫瘤的診斷來開刀，如果是惡性平滑肌瘤或胃癌應作全胃切除。二、化驗結果為平滑肌瘤，屬良性，故病歷無不實記載，更沒有只為了報取較多開刀費的問題」等語，分別有行政院衛生署92年7月7日衛署醫字第0920211012號函附鑑定書（見台灣台中地方法院檢察署91年度他字第952號偵查卷第99頁以下）、行政院衛生署94年11月10日衛署醫字第0940222475號函（見台灣台中地方法院檢察署93年度偵續字第242號偵查卷第187頁以下）、財團法人長庚紀念醫院95年8月8日（九五）長庚院法字第348號函（見台灣台中地方法院檢察署95年度偵續一字第6號偵查卷第56頁以下）、消基會96年3月20日（96）總字第申051號函（見台灣台中地方法院檢察署95年度偵續二字第12號偵查卷第130頁以下）可稽，並經原審法院調卷影印附卷可參。
故89年7月5日病理檢查報告雖記載「在顯微鏡下，切片發現胃黏膜有顯著的集中性發炎，滲透到肌肉性黏膜，排除有黏膜下或深部損壞。沒有明確的幽門螺旋桿菌（HP）感染，腫瘤樣病損，提送來的活檢樣本中也沒有看到惡性的情形。」等情。惟因該次胃切片病理報告，切片只取到黏膜及肌肉黏膜（muscularismucosae）部分，並未取到腫瘤組織，因此無法判斷黏膜下腫瘤為良性或惡性。而張文娟所患腫瘤確定係屬良性之平滑肌肉瘤，係於89年7月10日行胃腫瘤楔形切除手術後，採集切片送病理化驗，於同年月14日病理化驗報告結果，始經證實為良性平滑肌瘤之事實，有張文娟病歷資料所附病理檢查報告影本2紙足稽，並有前開鑑定書及相關函文說明。足證被上訴人楊美都並無隱瞞張文娟所患為「胃良性腫瘤」之行為，且其以手術方式探查張文娟之病情，亦為醫學上必要且屬正當、合理之醫療行為。
３、按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。醫療法第63條第1項有明文規定。又按醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者，不在此限，醫療法第64條第1項亦定有明文。惟上開規定旨在經由危險之說明，使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛。惟法條就醫師之危險說明義務，並未具體化其內容，而醫療行為本具有高度風險及專業性，能否漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切（含部分醫學診斷方式非絕對性之教育）之危險說明義務？已非無疑（最高法院96年台上字第2476號裁判要旨參照）。另就關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫療法雖設有醫療機構及醫師之說明義務，惟醫療機構或醫師未善盡告知說明義務，屬注意義務之疏失，是建立在「受告知後同意（ＩｎｆｏｒｍｅｄＣｏｎｓｅｎｔ）」之法律概念上，揭櫫醫師應為其未盡說明義務負責。然就民事責任認定之範疇而言，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全其處置暨後效未達預期，即遽認其所行之醫療行為具有可歸責性（即故意或過失）。換言之，說明告知義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可能。
而89年7月9日之手術同意書記載「病人張文娟、…因患疑胃惡性腫瘤需實施切除手術，經貴院楊美都醫師詳細說明下列事項，並已充分暸解，同意由貴院施行該項之手術：一、需實施手術之原因。二、手術成功率或可能發生之併發症及危險…」等語（見病歷資料第二本2–166頁，另見發回後本院卷一第84頁），難認被上訴人楊美都未盡告知、說明之義務。又上訴人提出行政院衛生署82年度委託研究計畫研究報告第7頁記載「內視鏡診斷為胃癌，其敏感性和特異性皆很高，若加上胃生檢，正確診斷率高達95%以上。目前認為避免偽陰性的不二法門是胃生檢至少拿六塊以上…」，及財團法人彰化基督教醫院消化系中心刊載「內視鏡超音波對胃癌之利用」一文第1頁記載「…雖然E.U.S（即內視鏡超音波）高達90%，但仍未達100%，仍有誤差，因此不能僅憑
E.U.S做診斷，開刀前仍需做組織切片檢查才可。」等語，（見發回前本院卷第一宗第38頁至42頁），是亦認單靠內視鏡切片檢查，並不能確定檢查結果完全正確，縱以內視鏡超音波檢查，亦無法達到診斷正確率100%，此亦核與前揭醫審會第二次鑑定意見（一）所述之「胃鏡檢查切片結果是否可確定平滑肌瘤為良性或惡性，取決於，第一：切片是否夠深，是否取到腫瘤組織。第
二：切片數量是否足夠。依據89年7月5日之胃切片病理報告，切片只取到黏膜及肌肉黏膜（muscularismucosae）部分，並未取到腫瘤組織，因此推斷可能黏膜下腫瘤，也無法判斷此腫瘤為良性或惡性。」及長庚醫院函覆內容相符。而本件胃鏡切片僅係0.3×0.3×0.3cm，有病理檢查報告附第一宗病歷資料足稽。況鑑別診斷係醫師依據病人之主訴、現有病史資料、身體檢查及檢驗報告等相關資料，思考可能的診斷，以便確認診療方向並採取適當之處置，因此在醫師尚無法確定診斷之前，所有的可能診斷即為鑑別診斷。故被上訴人楊美都為求檢查結果之正確，於89年7月10日予以手術行楔狀切除腫瘤作病理組織檢查，以進行診斷，而被上訴人楊美都初判張文娟之病症為胃惡性腫瘤，係臨時診斷，並非最終之診斷。尚難認被上訴人楊美都之檢查途逕已完成，得以確認張文娟所患係良性腫瘤，而故以惡性腫瘤方式治療。是自不足以認被上訴人楊美都有過失或故意欺騙上訴人之嫌。
（三）上訴人主張：依被上訴人楊美都於89年8月所開立之診斷證明書「治療經過及意見」欄記載病患張文娟「89年7月9日因十二指腸潰瘍出血合併胰臟炎，及後腹腔膿瘍住院…」；另依被上訴人中醫大醫院89年7月9日護理評估表（一）記載張文娟在開刀前另有「美尼爾氏症」；則被上人楊美都在手術前，似未就張文娟之身體狀況詳細評估是否適合進行開刀治療，應有過失等語。惟依張文娟之病歷資料及醫審會第二次鑑定意見書所載，張文娟係在89年7月10日施行胃部腫瘤楔行手術後，始陸續產生胰臟炎合併腹內膿瘍，及十二指腸潰瘍等併發症。醫審會第二次鑑定意見並認為：「…。術前醫師已為病人進行一般血液常規及生化檢查，胃鏡及電腦斷層檢查等評估，並未發現不適宜手術之不適應，進行手術並無不當」等語。而依上訴人所提出之上開診斷證明書之記載，係被上訴人楊美都於89年8月間診斷後所出具（見發回後本院卷一第209頁），其記載診斷之病名為「十二指腸潰瘍出血合併胰臟炎」，至治療經過及意見欄記載「因十二指腸潰瘍出血合併胰臟炎，及後腹腔膿瘍住院」，應係指張文娟於開立上開診斷書當時之病症及住院原因。且本院依上訴人之聲請，囑託醫審會鑑定結果，經行政院衛生署於101年3月5日以衛署醫字第1010203497號書函檢送醫審會第0000000號鑑定書，就此明確謂以：「(一)病人（即張文娟）於89年7月10日接受胃腫瘤喫狀切除手術前，於89年7月01日接受胃鏡檢查，發現胃有充血現象，並在胃的體部（後壁高處）發現一個大腫瘤。胃鏡檢查之診斷為表淺性胃炎及胃黏膜下腫瘤；十二指腸並無潰瘍。另外，依89年6月30日病人所接受之電腦斷層掃描檢查報告，胰臟亦無胰臟炎。梅尼爾氏症目前認為是內耳迷路水腫所造成：主要有耳鳴、耳聾及暈眩等症狀。梅尼爾氏症為耳部之異常，並不會影響腹部手術之進行。」此有上開鑑定意見書附卷可參（見發回後本院卷二第16至24頁，此部分見鑑定意見書第4頁）。是上訴人此部分主張，自難憑採。
（四）上訴人主張：被上訴人楊美都於手術過程中疏未將張文娟之胃部確實縫合，致造成滲漏進而引發腹內膿瘍情形，手術後又未即時手術剖腹探查、安排手術引流，於張文娟病危時，楊美都復未親自於急救現場出現，其醫療行為亦應有疏失等語。查：
１、「進行胃部手術後，縫合處滲漏之機率為1.3～6%。併發症發生雖然與手術技術有一定程度關係，但與病人本身之組織健康與否、組織血液循環狀況及解剖位置，都有重要關係。本案所進行手術部位係於胃體部很高之位置，此處之血源供應較差；在此位置進行手術，術後發生滲漏之機率，亦較胃其他部位高。手術前醫師已為病人進行一般血液常規、生化、胃鏡及電腦斷層檢查等評估，並未發現不適宜手術之不適應症，進行手術並無不當。手術方面，依病歷紀錄記載，楊醫師使用兩層縫合方式縫合胃（內層為3-0可吸收縫線），並在縫合處附近放置penrose引流管。可見楊醫師有注意應監測病人術後腹腔內之狀況，已符合一般醫療水準之注意能力。」此有醫審會第四次鑑定意見可參（見該鑑定意見書第6、7頁）。
２、就本件醫療過程有無過失，醫審會第一次鑑定意見謂：「…（二）7月10日術後病患有發燒，血液白血球數增加，心搏加速等現象，因一般手術後第一、二天之發燒現象，常肇因於病患呼吸不深、咳痰不佳，故醫師朝此方向處置，予以胸腔照顧，會診呼吸治療人員，均為學理上合宜之處置。（三）其後因病人持續發燒，引流管有臭味、綠色混濁之引流液，…。臨床上引流管引流效果不佳時，處置上有兩種選擇，可獲得較好療效：（1）在電腦斷層引導下，再插較粗之引流管引流（pigtail）。（2）直接進行手術引流。本案於7月17日安排電腦斷層掃描檢查，發現後腹腔有積液及氣泡，懷疑膿瘍形成，縱膈腔有氣泡氣懷疑縱膈腔炎，同日血液白血液27、700／cm，有發燒、感染敗血症現象，此時若實行手術剖腹探查，效果較快，而楊美都醫師選擇先做電腦斷層導引下插管引流。（四）7月22日因原先插管之引流成效不彰，故再安排手術引流，理學上雖可接受，惟時機稍嫌晚些，然若能早一點手術，或許可有較佳之預後。（五）7月22日第二次手術後之大量上消化道出血，可能肇因於腹內膿瘍併發壓力性潰瘍出血，當時因血壓下降，故立即安排第三次手術，找到出血點，並予以縫合，也是恰當的處置。」而關於腹腔濃瘍之引流，臨床上有「插管引流」及「手術引流」兩種治療之方法，採行何者，端視醫師依當時病人之身體狀況做專業上之判斷。証人曾元宏於刑案中証稱因評估張文娟之狀況決定以電腦斷層引導方式引流（見調閱台灣台中地方法院檢察署95年度他字第901號卷第110頁），於原審證稱：
「通常我認為開刀過的病人或是不適合開刀的病人，做插管引流比較安全，我和楊醫師都同意她做這樣的插管引流。」就此，醫審會第二次鑑定意見亦謂：「…（三）根據病歷記載，推測胃縫合處開始滲漏或膿瘍形成的時間約在89年7月15日至89年7月16日之間（引流袋有氣而且引流液混濁）。7月16日病人之腹痛症狀變明顯，病情惡化，需插管幫助呼吸。7月17日電腦斷層發現兩側後腹腔膿瘍（左側較明顯）及縱膈腔炎，顯影劑流入左後腹腔…等現象。因此膿瘍的形成應在7月15日-7月16日之間。7月16日發現可能有膿瘍溢漏，7月17日電腦斷層檢查証實後並在電腦斷層引導下做引流，並未延誤。先進行引流，使用強力抗生素治療，並轉入加護病房中加強照顧應屬適當之處置。實行手術剖腹探查的時機可以在未能充足引流或感染控制不良及病人敗血症有持續惡化現象時再進行之。本案病人在有縱膈腔炎，呼吸衰竭，敗血症的情況下，立刻手術很可能會惡化病情，危險性較高，且不盡然會得到更好的結果，楊醫師選擇引流插管，並無疏失。（四）病人於7月17日插管引流後病情的確情況較為穩定；直到7月21日止，並未有高燒或生命現象不穩定之現象，排尿量亦屬可接受（每天1800~2000ml），表示血液循環尚可。依病歷記載，原先手術放置的引流管於7月20日雖稍有減少現象，情況穩定、無發燒，故並未處置。7月21日手術引流管的量更少（25ml），故醫師決定安排手術引流。從病程看來並無不妥；原鑑定意見之「然若能早一點手術」是指7月17日時就進行手術引流；此項已於第三點提出解釋，立刻手術不能確定會得到更好的結果，也有可能造成全身性發炎反應，甚至多器官衰竭，可待引流效果不良，控制不好時為之，是較為謹慎的做法。」此亦與前揭長庚醫院函內容（三）所述採用何種方法進行治療，應依病情而定，一般而言，因以超音波或電腦斷層攝影引導置入引流管引流膿瘍對病患之傷害較小，是最常使用的方法，如果病情沒有改善，再做手術引流等語（見原審卷第二宗第193頁）相符。從而，自不足以認被上訴人楊美都於89年7月17日以電腦斷層引導方式進行引流有疏失或延誤治療情況可言。
３、醫審會第二次鑑定意見復謂「病人於89年7月9日住院，90年5月13日死亡，住院共計10個多月，經歷了多次處置及手術。綜觀病程，病人在89年7月10日接受手術後產生之胰臟炎合併腹內膿瘍併發症，案為日後多次十二指腸出血、胃出血，胃縫合處溢漏、空腸灌食管溢漏、…的主要肇因。發生此一嚴重併發症後，雖醫療團隊多次設法解決衍生的後續併發症，…。因此，術後胰臟炎合併腹內膿瘍是導致病人死亡的最重要原因。而產生胰臟炎的併發症，已如附件中提及，有其發生的機率，除此之外，尚未發現有醫療疏失之處。」醫審會第四次鑑定意見進一步闡明：「…綜觀病歷，病人因上腹部、吐血及體重減輕接受治療，經過胃鏡。電腦斷層掃描及腫瘤切片等系列檢查後，仍然無法排除後續出血及惡性腫瘤之可能性，因此接受手術治療，故本案手術治療有其必要性。任何侵入性之治療均有其風險，醫師於獲得病人或其家屬知情同意後，始進行手術，應盡其能力預防併發症之產生，但無法保證不會發生併發症。診斷病人是否有胰臟炎在臨床上是依據病人之症狀、身體檢查、影像學檢查及血液檢查等來判斷。依術後，病人有上腹部疼痛、發燒現象、心搏速度過速等症狀；病歷記載中7月17日經腹部電腦斷層掃描檢查，結果發現後腹腔有積液及氣泡，懷疑膿瘍形成，縱膈腔有氣泡，懷疑縱隔腔炎，此可推測有胰臟水腫之情形及7月22日再次手術時發現胰臟周圍有膿瘍；血液檢查方面：血比容下降
Hct：43.7%降至20.8%），自血球過高（WBC：27700/uL），發炎指數明顯升高（CRP：23.14mg/L，LDH：497U/L），白蛋白下降（4.0降至2.2g/dL，鈣離子下降（9.3mg/dL降至7.4mg/dL）等發現，診斷為術後胰臟炎尚無不妥。
因手術治療、身體不適、胰臟炎及膿瘍所造成之全身性發炎反應而引起後續十二指腸出血，病人接受數次手術、栓塞等止血治療，亦因此造成胃、十二指腸縫合處滲漏、傷口裂開、廔管形成、黴菌感染敗血症等後續併發症。易言之，若無胰臟炎及腹內膿瘍，則後續之併發症很可能不會發生。因此方有「病人在上開手術後產生之胰臟炎合併腹內膿瘍併發症，為導致死亡之最重要原因」之陳述。…綜觀上述，病人手術後雖然發生胰臟炎及腹膿瘍，但屬於無法避免之併發症；醫師已盡到醫療上應注意之義務，並非因疏失行為所引起。」此有上開鑑定報告可稽。足見被上訴人楊美都以楔形切除腫瘤為診斷方式及嗣後對產生膿瘍等併發症狀之治療過程均符合醫療常規，難認有過失。
（五）上訴人主張：被上訴人楊美都於89年10月13日為張文娟施行手術，並以「肝裂傷縫合術」向中區健保局申請費用，顯見上訴人在手術過程中，應有傷及肝臟而具有過失等語。查，根據張文娟出院病歷要顯示：89年10月13日所施行之手術為『胃縫合手術（gastrrrhaphy）』。另)住院病歷中確實呈現『TheprocedureforPTCDunderthefluroroscopicguidance（在X光透視引導下施行皮穿肝膽道
引流術的步驟）』及『TheprocedureforPTCDunder
CTguide（在電腦斷層攝影下施行經皮穿肝膽道引流的步驟）」。然而，該記錄中已將「（rightliver右肝）（leftliver左肝）』更正為「L'tflank（左腰）」也
就說引流管是由左腰置入；因此，應不是施行經皮穿肝膽道引流術。就此醫審會第二次鑑定意見亦謂：「89年10月13日執行之手術為胃縫合手術，而不是肝裂傷縫合術。此次手術的導因為多次上腸胃道出血（89年7月22日、89年7月29日、89年8月3日）以及因此引發的全身性發炎反應所導致的胃縫合傷口癒合不良。雖然醫師已於89年7月16日起開立制酸藥物，但上腸胃道出血（十二指腸潰瘍合併出血）仍然發生，可能歸因於疼痛（胰臟炎併發腹腔膿瘍）對病人所造成的壓力太大，以致於身體無法負荷。因此，這個胃縫合溢漏部分，仍然要歸咎於胰臟炎所導致的後遺症。而胃切除術後發生胰臟炎是有一定機率發生的，醫師只能多注意預防，不能保證絕對不會發生。」「經查閱病歷，住院中所行之經皮穿肝膽道引流術（PTCD），實際上均為經皮腹內膿瘍引流。」而被上訴人中國醫院因對張文娟所施行之「腹腔膿瘍引流」，在健保局所規定之健保費用申報項目中並無符合之申報代碼，故病歷記載以較為近似之「PTCD」即「經皮穿肝膽引流」之代碼代用，亦經中央健康保險局中區分局於96年6月4日健保中費一字第0960008624號函覆台灣台中地方法院檢察署，且經法務部法醫研究所鑑定認本件確係進行「經皮導管膽道引流術」（即PCD）。是上訴人此部分主張，亦不足採。
（六）上訴人主張：被上訴人楊美都在未親自探查張文娟腹腔膿瘍病情狀況下，即電話囑託放射科曾元宏醫師做插管引流手術，亦有過失等語。查，關於腹腔濃瘍之「插管引流」，係在放射科所掌理之電腦斷層或Ｘ光下為之，臨床上外科醫師或放射科醫師均得執行，醫審會第二次鑑定意見中亦謂：「…引流腹腔膿瘍本為放射科醫師所執行業務，楊醫師作出醫療決策，委由放射科醫師執行，並無疏失。」是被上訴人中國醫院放射科醫師曾元宏為張文娟實施插管引流，乃其業務上合法之行為。而上訴人告訴曾元宏偽造文書案件，亦經台灣台中地方法院檢察署以96年偵續一字第53號為不起訴處分，且經駁回再議確定。有調閱之上開卷証足稽。上訴人上開主張，實非可取。
（七）上訴人主張：被上訴人楊美都似未親自施行張文娟胃切除手術，而委由他人操刀，顯違反上訴人委任其施行手術之義務等語。查，上訴人上開主張無非以手術護理記錄單，記載89年7月10日執行手術非楊美都，而是R5的住院總醫師袁天民為據。惟查，該手術護理記錄單並非手術進行之主要記錄，依張文娟該次手術之相關病歷資料，其中「手術室記錄單」（見卷附病歷資料第一本第1-177頁，另見發回後本院卷一第185頁））之「醫師簽名」欄即有上訴人楊美都醫師之親筆簽名，而該次手術之「ANESTHESIARECORD」即「麻醉紀錄」（見卷附病歷資料第一本第1-165頁至第1-166頁，另見發回後本院卷一第186、187頁））就「SURGEON」（即「手術醫師」）亦記載為「楊美都」。據此，前揭手術護理記錄單應係護理人員之誤載，被上訴人楊美都確係89年7月10日為張文娟執行手術之主刀醫師。
（八）另參以被上訴人楊美都因上開醫療行為被訴業務過失致死刑事案件，經台灣台中地方法院檢察署以92年度偵字第21653號、93年度偵續字第242號、95年度偵續一字第6號、95年度偵續一字第12號為不起訴處分，再議後經台灣高等法院台中分院檢察署以96年度上聲議字第848號處分駁回再議。復經台灣台中地方法院以96年聲判字第61號駁回交付審判之聲請。此有調閱之前開卷證及判決書附卷足稽。是益難認被上訴人楊美都有何過失行為。
三、按民法第188條第1項前段所定僱用人連帶賠償責任之成立，係以受僱人在執行職務中不法侵害他人之權利為前提要件，本件被上訴人楊美都對張文娟所施作之醫療行為既不足以證明有何不當或疏失之處，則上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人楊美都及其雇主即被上訴人中國醫院應負連帶損害賠償責任，即難准許。
四、上訴人前往被上訴人中國醫院就診，上訴人係與被上訴人中國醫院之間訂有醫療契約；而被上訴人楊美都於被上訴人中國醫院內實施醫療行為，則被上訴人中國醫院係藉由被上訴人楊美都行為，擴大其醫院之活動範圍，故被上訴人中國醫院依民法第224條規定，就被上訴人楊美都關於債之履行有過失時，固與自己之過失負同一責任。惟被上訴人中國醫院僱用之醫師即被上訴人楊美都就本件醫療行為，難認有疏失情形，已如前述，被上訴人中國醫院自無過失可言。從而，上訴人依債務不履行之法律關係，請求被上訴人二人連帶負賠償責任，亦非有理由。
五、綜上所述，被上訴人中國醫院僱用之醫師即被上訴人楊美都就本件醫療行為，難認有疏失或不當情形。則上訴人依侵權行為，並追加依繼承及債務不履行之法律關係，請求被上訴人2人連帶給付上訴人3,108,107元及自92年7月24日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年6月19日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官蔡秉宸法官翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官粘銘環中華民國101年6月19日