裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上易字第425號刑事判決
裁判日期：民國111年10月25日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上易字第425號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告王利勝上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣雲林地方法院110年度易字第654號中華民國111年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度偵緝字第253號、110年度偵緝字第251號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於王利勝所處之「刑」撤銷。
王利勝，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第2項、第3項分別規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查本案係經檢察官上訴，於111年8月24日繫屬本院，並僅針對原審未依累犯規定加重其刑（見本院卷第9-12頁），認有違誤而提起上訴，因此，依前述刑事訴訟法第348條第3項規定，本件審判範圍僅就原判決量刑妥適與否進行審理。其次，本案關於認定被告犯罪事實之證據及理由（包含罪名、所犯法條），原審認事用法並無違誤，此部分引用第一審判決書之記載（如附件），至於量刑部分，由本院撤銷改判，詳如後述。
二、檢察官上訴意旨略以：司法機關依據被告前案實際執行情形、入出矯正機關、法院裁判等，所製作彙整之刑案資料查註記錄表、矯正簡表、裁判書類等，除顯有不可信之情況外，均屬公務員職務上製作之文書，得為證據。本件檢察官起訴認被告有起訴書所載構成累犯之事實，並於偵查卷內提出「刑案查註紀錄表」欲證明累犯之事實，但未見原審對「刑案查註紀錄表」為調查，即先行否定而摒棄該特定證據，然被告於原審審理時對其前案並未爭執，則原審應依累犯規定加重其刑，原判決引用最高法院刑事大法庭111年4月27日110年度台上大字第5660號裁定見解未論以本案被告累犯及加重其刑，僅將被告前案紀錄列入刑法第57條第5款犯罪行為人品行之量刑審酌事由，但觀諸法院組織法第51條之10、最高法院辦理大法庭案件應行注意事項第48點之規定，民事、刑事大法庭之裁定，對提案庭提交之案件有拘束力，但大法庭裁定理由之旁論，超出裁定主文，本無拘束力，原判決竟予以援引，認檢察官未具體指出被告構成累犯之證明方法，未依累犯規定加重其刑，此應有違誤等語。
三、撤銷改判之理由與量刑㈠撤銷改判之理由
1.被告應依累犯規定加重其刑查被告前因犯偽造文書、竊盜等罪，經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第82號刑事判決各判處有期徒刑4月、6月（共4罪）、5月（共4罪）確定；又因犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以102年度易字第1700號各判處有期徒刑6月（3罪）確定；再因犯詐欺取財罪，經臺灣雲林地方法院以103年度易字第271號判處有期徒刑4月確定。上述各罪並經臺灣雲林地方法院以104年度聲字第13號裁定定應執行有期徒刑4年2月確定，並於105年4月1日因縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查外，並有檢察官提出之全國刑案資料查註表(於一審提出)為據。被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，被告於構成累犯之前案，已有9次竊盜犯行，其係於前案執行完畢後，甫逾3年即又再犯本案相同之竊盜犯行，可見前案刑罰之執行未能收矯治之效，其對刑罰反應力薄弱，欠缺自我控管能力，主觀上具有特別惡性，依司法院釋字第775號解釋意旨，此構成累犯之罪應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
2.原審未依累犯規定加重其刑應有違誤⑴按構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，
但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據(最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參照)。
⑵原判決固認檢察官就被告構成累犯之事實，僅提出被告前案
紀錄，係未具體指明證明方法，故未對被告論以累犯而加重其刑，然檢察官起訴書業已載明被告前述構成累犯之事實，並提出刑案查註記錄表為據，而被告於原審及本院就屬派生證據之被告前科紀錄與刑案查註記錄所顯示其前案執行情形，並未爭執其真實性，原審及本院對之踐行證據調查程序後，被告對於該些前案紀錄均表示無意見，自得採為證據資料，依前述最高法院判決意旨，檢察官就被告構成累犯之事實，應已具體指明證明方法；且檢察官在起訴書中亦已敘明「因被告前開構成累犯事由之案件與本案犯行之罪質相同，皆係財產犯罪。犯罪手段、行為態樣均屬類似」，故認本案被告竊盜等犯行均具特別惡性，有刑罰反應力薄弱之情，已參酌司法院釋字第775號解釋意旨，就有特別惡性及對刑罰反應力薄弱而應加重最低本刑部分，具體依證明方法及說明其證明之理由，並無違反比例及罪刑相當原則，原審未審酌上情，尚有未當。檢察官執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡量刑
審酌被告恣意竊取及侵吞他人財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，當應予嚴正非難；惟念及被告坦認犯行之犯後態度，復與告訴人調解成立，有臺灣雲林地方法院110年度 司附民 移調字第82號調解筆錄在卷可參（原審卷第75、76頁），且迄至本院言詞辯論終結時，均有依上開調解筆錄內容履行對告訴人之賠償責任，有本院公務電話紀錄及無褶存款證明（111年9月25日）在卷可查（見本院卷第49、65頁），兼衡被告自陳為○○畢業之智識程度，現已離婚，育有2名成年之子女，目前以○○為業，月收入約2萬餘元之家庭生活經濟狀況。又被告雖依累犯規定，應加重其刑，然參酌告訴人一方面又以其目前生活困難，希望被告可以提高分期償還之金額，否則希望重判，但又希望被告可以繼續分期償還告訴人等語，有前述公務電話紀錄在卷可查（見本院卷第49頁），故本院認為被告目前既有正當工作，且均確實依調解條件分期償還應賠償予告訴人之金額，倘判處被告無以易科罰金之刑度，而必須入監執行，則將使被告不能賺取所得以賠償告訴人，反對告訴人生活造成不利之影響，是本院考量上述各情，量處被告如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉喬鈞提起公訴，檢察官謝宏偉提起上訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國111年10月25日
刑事第四庭審判長法官蔡廷宜
法官翁世容法官林坤志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官凌昇裕中華民國111年10月25日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附件臺灣雲林地方法院刑事判決110年度易字第654號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告王利勝男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住雲林縣○○鎮○○00○0號上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第
251號、第253號），被告承認起訴書犯罪事實欄一、㈡所載之被訴犯罪事實，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：
主文王利勝犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、犯罪事實王利勝於民國108年7月18日晚間11時21分許，駕駛 黃湘純 所有並交付給其使用之權利車即車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載黃湘純一同至址設雲林縣○○鎮○○00號之2之「○○汽車旅館」000號房投宿，王利勝因知黃湘純身懷鉅款，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜及侵占之犯意，於
108年7月19日上午5時56分許前之某時，在上開汽車旅館房間內，趁黃湘純熟睡時，徒手竊取黃湘純所有之現金新臺幣（下同）77萬5千元，並駕駛上開車輛離開現場，援為己用而將之侵占入己（該車輛嗣於108年10月間某日，遭王利勝在雲林縣麥寮鄉某處撞毀）。
貳、程序部分本案被告王利勝就起訴書犯罪事實欄一、㈡所載犯罪事實所該當之罪名，依法得行簡式審判程序，被告坦承此部分被訴犯罪事實，經合議庭評議後，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告坦認不諱（本院卷第68、181、18
8頁），核與證人即告訴人黃湘純（警641卷第3至11、13至21、23至28、49頁、偵766卷第29至35頁）、證人 楊濬隆 （警641卷第29至32頁、偵766卷第29至35頁）、 王麒祥 （警641卷第33至39頁、偵766卷第29至35頁）、 張水城 （警
641卷第41至43頁、偵766卷第29至35頁）證述之內容並無歧異，且有路口監視錄影畫面截圖、旅館監視錄影畫面截圖（警641卷第65至127頁）、交付現金照片、本票翻拍照片（警641卷第135頁）、facebookmessenger通訊軟體對話紀錄翻拍照片（警641卷第137頁）、零件車讓渡書翻拍照片（偵緝251卷第71頁）、汽車買賣契約書翻拍照片（偵緝
251卷第73頁）、案發現場內部照片（警641卷第129至13
3頁）、扣案之千美旅館監視器光碟2片（置於偵緝251卷卷底之錄音光碟存放袋內）存卷為憑，可徵被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告犯行足以認定，應予依法論科。
肆、論罪科刑
一、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、同法第33
5條第1項之侵占罪。被告本案竊得告訴人之金錢後，旋以告訴人所有並交由其使用之上開車輛作為攜贓逃離現場之工具，是被告所犯之竊盜罪與侵占罪，行為時間密接且局部重疊，依一般社會觀念及刑罰評價之公平性，評價為法律上之一行為，較為合理，則被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之竊盜罪處斷。
二、起訴書雖載稱，被告前因竊盜、偽造文書、詐欺等案件，經法院定應執行刑4年2月確定，並於105年4月1日執行完畢，構成累犯，且依司法院釋字第775號解釋意旨，認被告前開構成累犯事由之案件與本案犯行之罪質相同，皆係財產犯罪，犯罪手段、行為態樣均屬類似，應認其對於本案所為之竊盜及侵占犯行具有特別惡性，復於5年內再犯本案，其對刑罰之反應力應屬薄弱，經審酌後，不足以充分評價被告所應負擔罪責，有加重其刑之必要等語。惟查：
㈠、徵諸最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，檢察官就被告是否足以構成累犯之事實，須負提出證據說服法院之實質舉證責任，而所謂檢察官應提出足以證明被告構成累犯事實之證據資料，尚非如過往僅以被告之相關前案紀錄表為已足，而是應進一步提出被告前案徒刑執行完畢之資料，如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。倘若檢察官就被告成立累犯事實一節未具體指出證明方法，法院不予調查而未論以累犯，亦無應予調查之事項卻不予調查之違法。
㈡、檢察官就本案被告構成累犯事實所舉之證據，僅有臺灣雲林地方檢察署刑案資料查註紀錄表，另關於本院卷內所附之臺灣高等法院被告前案紀錄表，性質上與臺灣雲林地方檢察署刑案資料查註紀錄表相同，俱屬自被告之原始執行資料輾轉登載所得之紀錄，尚非被告前案徒刑執行完畢之原始執行資料，是檢察官就被告有無成立累犯事實一節，於舉證上已屬空泛，不足供本院判斷被告是否有構成累犯之事實，檢察官既未盡實質舉證責任，致被告成立累犯與否一節陷於真偽不明，自應由檢察官承擔舉證不足之不利益，不能認定被告於本案應論以累犯並予以加重其刑，在此說明。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告恣意竊取及侵吞他人財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，當應予嚴正非難；惟念及被告坦認犯行之犯後態度，復與告訴人調解成立，此有本院110年度司附民移調字第82號調解筆錄在卷可參（本院卷第75、76頁），且迄至本院言詞辯論終結時，均有依上開調解筆錄內容履行對告訴人之賠償責任，為告訴人及被告確認在卷（本院卷第182頁），此些犯後行為情狀，亦應納入量刑審酌之因子而予以通盤考量；兼衡被告自陳為○○畢業之智識程度，現已離婚，育有2名均已成年之子女，目前以○○為業，每日收入約0千0百、0千0百元之家庭生活經濟狀況；暨參酌告訴人於本院審理程序中，表示應判處被告不得易科罰金而須入監服刑之刑度等語（本院卷第191、193頁），然本院認為，被告目前既有正當工作，且以工作所得按時償還應賠償予告訴人之金額，倘判處被告無以易科罰金之刑度，而必須入監執行，則將使被告不能賺取所得以賠償告訴人，不利於告訴人對被告之金錢債權之實現，是經考量上情，併酌以檢察官及被告對刑度之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
伍、沒收部分被告本案竊得之金錢及侵占之車輛，核屬本案竊盜及侵占犯行之犯罪所得，且未據扣案，原應宣告沒收及追徵價額，惟考量被告已與告訴人調解成立，並同意賠償100萬元，此有前揭調解筆錄可證，應足剝奪被告本案竊盜及侵占犯行之犯罪利得，可達沒收制度剝奪被告犯罪利益之立法目的，倘若本院仍就被告本案犯罪所得再予宣告沒收及追徵價額，將使被告受有財產上雙重剝奪之不利益，亦有礙於告訴人上開和解債權之實現，應認有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉喬鈞提起公訴，檢察官施家榮、蕭仕庸、謝宏偉到庭執行職務。
中華民國111年6月30日
刑事第八庭法官陳育良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人不服本判決，應具備理由請求檢察官上訴，及上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。「切勿逕送上級法院」。
書記官王姵珺中華民國111年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。