裁判字號：臺灣苗栗地方法院101年苗簡字第457號民事判決
裁判日期：民國101年11月13日
裁判案由： 塗銷 地上權登記
臺灣苗栗地方法院民事簡易判決101年度苗簡字第457號原告 何子維 被告 陳廷英
陳海英 徐昭壽 徐國長 徐金群 徐玉庭 徐瑞美 上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國101年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將其被繼承人 陳鼎添 於原告所有坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地，以陳鼎添為權利人，登記原因為「設定」，民國三十九年收件，民國三十九年五月二十七日登記，設定權利範圍壹部肆伍坪，存續期間無限期之地上權登記，予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第
255條第1項第5款、第256條分別定有明文。查原告起訴時係以訴外人即被告之被繼承人陳鼎添為被告提起本訴，惟陳鼎添已於昭和17年即民國31年3月30日死亡，嗣經查明其繼承人有陳廷英、陳海英、徐昭壽、徐金群、徐玉庭、徐瑞美、徐國長等7人，有陳鼎添之除戶謄本、繼承系統表及其繼承人之戶籍謄本可憑（見卷第4、16至31頁），原告並追加陳鼎添之繼承人陳廷英等7人為被告。又查陳鼎添之繼承系統表內載有「 陳謝玉招 」，為陳鼎添之子 陳壬貴 之配偶，惟陳謝玉招已於99年7月19日死亡，有陳謝玉招之除戶謄本及個人基本資料查詢結果表可參（見卷第100、118頁），故原告並未追加 陳謝玉昭 為被告，附帶敘明。再者，原告起訴時之聲明為：「被告應將坐落苗栗縣○○鄉○○段000地號設定權利範圍壹部肆拾伍坪返還原告，逕予全部塗銷。」嗣於101年10月2日言詞辯論期日，當庭更正聲明為：「被告應將坐○○○鄉○○段○○○○號土地於39年收件，39年5月27日登記，登記原因設定，設定權利範圍壹部肆伍坪，權利人陳鼎添之地上權塗銷。」原告追加之被告屬訴訟標的必須合一確定之被告，另更正聲明部分為事實上陳述之補充及更正，揆諸上開規定，均應准許。
二、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地為原告所有，該土地上有39年收件，39年5月27日設定登記，權利人為被告之被繼承人陳鼎添，設定權利範圍壹部肆伍坪，存續期間無限期，並於其他登記事項註記「建築房屋」之地上權登記（下稱系爭地上權）。惟陳鼎添於39年登記前，即於昭和17年（民國31年）3月30日死亡，系爭地上權登記應屬無效。再者，被告目前並未占有使用系爭280地號土地，且經苗栗縣苗栗地政事務所派員實地勘查，該土地上之建物業已完全倒塌成為廢墟，先前申設電錶也被台電拆掉，現有土地上電錶係原告從事農業申請使用。系爭地上權之存續期間已逾20年，且系爭地上權設定目的「建築房屋」亦已不存在，原告依民法第833條之1規定，請求本院准予終止系爭地上權。從而，兩造間地上權之法律關係既為無效或係終止，則系爭地上權之登記對原告所有權之行使有所妨礙，被告並負有塗銷之義務。原告自得依民法第767條之規定，請求被告將系爭地上權登記予以塗銷，並請本院就上開無效或終止事由，擇一為原告勝訴之判決等語。並聲明：如主文所示。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又倘地上權人前已負有塗銷登記之義務，則逕行請求該地上權人之繼承人直接辦理塗銷登記即可，無須由其繼承人辦理繼承登記後，再辦理塗銷登記之必要（最高法院91年度台上字第1350號民事判決意旨參照）。查原告主張前揭事實，業據其提出被告之被繼承人陳鼎添之除戶謄本、繼承系統表、被告之戶籍謄本、苗栗地政事務所地上權建物勘查結果通知書、土地登記謄本、存證信函（見卷第4至7、16至31頁）等件為證，並有苗栗地政事務所101年10月12日苗地二字第0000000000號函檢送系爭280地號建物勘查通知書影本在卷可稽（見卷第119至120頁）。又被告對於他造主張之事實，已於相當時期受合法通知，其於言詞辯論期日不到場爭執，復未提出書狀以供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項之規定，視同自認，自堪認原告之主張為真實。次查被告之被繼承人陳鼎添於昭和17年即民國31年3月30日死亡，則於陳鼎添死亡後39年5月27日為其設定之地上權登記，並不能發生效力。從而，該地上權設定登記之行為既為無效，卻仍登載於土地登記謄本上，該登記對於原告所有權之行使，自屬有妨害，原告本於民法第767條第1項物上請求權之規定，訴請被告塗銷該地上權登記，亦屬有據，而應准許。又因系爭地上權登記自始無效，陳鼎添之繼承人本無原始之地上權可資繼承，原告請求陳鼎添之繼承人即被告陳廷英等7人辦理塗銷系爭地上權登記，核無不合，應予准許。
四、末按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。本件原告請求塗銷地上權登記部分，係請求命被告為塗銷地上權之意思表示，待判決確定時，應視為已為意思表示，茲判決尚未確定，固無執行之可言，即日後確定，亦無待於執行，是本件雖係民事訴訟法第427條第1項行簡易訴訟程序之判決，惟其性質上不適於為假執行，本院即無從依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，依職權宣告假執行，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國101年11月13日
苗栗簡易庭法官吳國聖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官楊思賢中華民國101年11月13日