裁判字號：臺灣士林地方法院103年重勞訴字第1號民事判決
裁判日期：民國104年04月07日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣士林地方法院民事判決103年度重勞訴字第1號原告 朱欽浩 訴訟代理人 徐婉蘭 律師被告新達電腦股份有限公司法定代理人 蔣臺方 訴訟代理人 彭敘明 律師
丁玉成 丁靖 祐上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國104年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應自民國一百零二年七月一日起至一百零三年五月三十日止按月於每月末日給付原告新臺幣壹拾叁萬柒仟元，並從應給付之次日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息。
被告應給付原告新臺幣伍佰壹拾柒萬捌仟捌佰叁拾元及自本判決送達後三十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾壹萬元供擔保後，得假執行。
但被告如以壹佰伍拾萬貳仟伍佰捌拾壹元為原告預供擔保後得免為假執行。
本判決第二項原告以新臺幣壹佰柒拾叁萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍佰壹拾柒萬捌仟捌佰叁拾元為原告預供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告先位請求確認兩造間僱傭關係存在，既為被告所否認，其主張勞動契約所生權利之法律上地位即有不安之狀態存在，非經法院判決確認無以除去，則原告訴請確認僱傭關係存在應有確認利益，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查本件原告於起訴時係請求確認原告與被告間僱傭關係存在；被告應給付原告新臺幣（下同）328萬8,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並表明為一部請求，嗣於民國103年7月24日具狀變更為預備合併之訴，先位聲明為：確認原告與被告間之僱傭關係存在。被告應自102年7月1日起至原告復職日止，按月於每月末日給付原告13萬7,000元，及自應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。第二項請求願供擔保請准宣告假執行；備位聲明為：被告應給付原告517萬6,52
6元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，願供擔保請准宣告假執行。於103年12月26日擴張備位聲明為：被告應給付原告517萬8,830元，及自102年8月1日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息（本院卷三第182頁）。經核原告聲明之變更，係本於同一基礎事實、擴張應受判決事項，及紛爭解決一次性等考量，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：原告自79年9月14日起任職於被告公司，93年10月15日起擔任技術長，100年4月19日起兼管理被告公司科技系統整合業務處。至102年5月7日被告公司丁玉成總經理（下稱 丁總 ）表示希望原告能自請退休，原告隨即表示無退休意願。同年5月10日，被告公司即將原告調任為「總經理室技術長」，惟丁總竟完全不指派任何工作予原告，並持續要求原告自行辦理退休，又於同年5月29日稱「績效未達到要求的考量，且無適當工作可茲安排」請原告完成退休手續；嗣被告即以內湖江南郵局1574號存證信函於102年6月30日起終止兩造之勞動契約，惟斯時迄原告任職被告公司已有近23年，本未有無法勝任職務之情事，原告遂於同年7月1日、2日繼續至被告公司上班，惟竟遭被告公司人事主管阻擋於1樓大廳。嗣被告開具之離職證明載明「依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5項勞工對其所擔任之工作不能勝任時終止勞動契約」，同時記載「優惠退休」，顯有矛盾。嗣被告公司突於本案中103年5月30日誣指原告侵占佣金追加勞基法第12條第1項第4款終止事由，然原告未有侵占佣金、違背職務、工作草率不積極經營或怠於專案業務管理等無法勝任職務之情，被告公司羅織莫須有之不實事由無解僱原告之正當性，終止兩造勞動契約不合法，僱佣關係仍有效存在，是被告應回復原告職務並按月給付薪資，爰先位聲明：確認原告與被告間之僱傭關係存在；被告應自102年7月1日起至原告復職日止，按月於每月末日給付原告13萬7,000元，及自應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；原告願提供擔保請准宣告假執行。倘先位聲明無理由，原告始主張請求給付退休金，並備位聲明：被告應給付原告517萬8,830元，及自102年8月1日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、原告身為總經理下最高階主管之一，負責所轄部門之營運與管理，須具有專業能力，卻自100年起長達2年以上期間，有下列不能勝任工作之情：
1.100年9月，原告怠忽無線中繼施工試作，致後續發包困難，造成公司損失。
2.101年1月至101年5月，怠於監督協助專案新北市政府警察局99年度新北市路口監控系統專案（下稱A2專案）、新北市警察局100年度新北市路口監控系統專案（下稱A5專案），且勞逸分配不均，導致員工不服而離職。
3.101年4月至102年3月代理Fusionio業務，怠於監督業務，同仁抱怨連連，並造成公司損失。
4.101年7月至9月，新北市警局視訊監控案（A2專案）通訊瞬斷錯誤診斷，致專案遲延，呆料損失45萬元。
5.102年3月，草率評估代理MARACacheServer遭否決。
6.102年5月，技術報告多為抄襲之作，無參考價值。
7.100至102年業務計畫淪為口號畫餅，營業計劃及預算目標均未達成。
100年12月31日進行100年度考績面談原告被評列為B等；
101年12月24日行101年績效考核再降為C等，為高階主管中考績最差者，被告公司於100至102年多次業務會議及重要會議規勸輔導，予原告2年以上期間改善，且自102年1月中旬至4月底將原告調總經理室，由丁總直接主持原告所轄該處業務會報，協助原告改善業務及加強內部管理，然原告依然怠忽職守，長期工作不力已無改善可能，被告公司不能容任不適任之主管繼續戕害公司，不得已依勞基法第11條第5款規定資遣原告，惟擇優以退休方式計發退休金予原告，自無不合。
㈡、本件訴訟中，被告公司因查帳而得知原告任職期間，侵占臺灣伊必艾科技有限公司（下稱伊必艾公司）應付之四期款顧問費共145萬5,500元，被告爰於103年5月30日依據兩造合約書第8條及勞基法第12條第1項第4款規定終止與原告間之勞動契約。
㈢、另兩造於102年7月31日勞資爭議調解會議中，被告公司已表示願給付517萬6,526元退休金予原告，惟遭原告拒絕。
嗣被告公司再於102年8月12日函請原告領取退休金支票，然原告毫無回應，是原告之備位聲明即無權利保護必要。
㈣、爰聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷一第191頁、卷二第6頁、卷三第182至183頁）：
㈠、原告自79年9月14日起任職於被告公司，自93年10月15日起擔任技術長，於100年4月19日起兼任管理被告公司「資訊暨通信整合處」（即科技系統整合業務處）職務；於102年
5月10日調任「總經理室技術長」，迄102年6月30日遭被告解僱。
㈡、被告公司總經理丁玉成於102年5月7日忽然主動表示希望原告能自請退休，原告即向其表示尚未有退休之意願，希望能繼續為公司服務。
㈢、被告於102年5月10日將原告調任為「總經理室技術長」後，即未再派任何工作給原告。
㈣、被告於102年6月30日依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約；再於本案訴訟中另以勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約。
㈤、原告於102年7月1日、2日仍繼續到被告公司上班，惟遭被告拒絕原告所提出之勞務給付。
㈥、被告公司於103年5月30日新字（103）第69號函，主張依勞基法第12條規定自即日起終止勞動契約，原告於103年5月30日收受。
㈦、原告離職前每月薪資13萬7,000元，被告自102年7月1日起未再給付原告任何薪資。
㈧、原告適用勞退舊制，如原告於102年6月30日自請退休，退休金為520萬6,000元，扣除被告以神通電腦公司提撥至原告勞退新制專戶內之2萬7,170元，為517萬8,830元。
四、爭執事項：
㈠、被告於102年6月30日以勞基法第11條第5款之事由終止與原告間之勞動契約，是否合法？
㈡、被告於103年5月30日以勞基法第12條第1項第4款之事由終止與原告間之勞動契約，是否合法？若合法，其終止權之行使，是否已逾勞基法第12條第2項之除斥期間？
㈢、原告備位請求退休金有無保護必要？
五、本院得心證之理由：
㈠、原告與被告間僱佣契約是否仍存在？
1.被告於102年6月30日以勞基法第11條第5款之事由終止與原告間之勞動契約，是否合法？⑴按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確
不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。
⑵原告是否有原告指稱之前述不能勝任工作之情形：
1.100年施工中斷？被告主張A2專案無線技術較新，先找工班試作20點，被告公司總經理發現負責同仁未到施工地點對工班進行指導，確認正確安裝位置，原告身為主管未到現場督導，也未確實掌握現場作業之狀況及品質，原告明顯怠忽職守云云。由於原告身為科技系統整合業務處最高主管，部門內尚有處長、經理、副理等主管，亦有基層工程師，是以被告公司分層負責，縱使原告未親自到場現場督導，亦難謂此即表示原告工作怠惰。
2.101年1月至101年5月，怠於監督協助專案，且勞逸分配不均，導致員工不服而離職？原告任職之部門，確實於101年1月至5月間多名資深員工離職，包括 奚道麟 處長、 張建晟 主任、 吳世偉 專案經理、 江伯偉 、 賴俊剛 工程師等人離職，然細譯離職原因：奚道麟辭呈中提到深感目前狀況下，無意願也無能力負擔A5後續專案管理工作，...A2專案已經完成大部分工作，請公司另外尋求適當人選處理後續問題，...感謝朱sir這幾年的照顧及提攜等語，有奚道麟之辭呈可按（本院卷一第26頁）。
張建晟之辭呈：因生涯規劃及照顧家庭請准辭職等語（本院卷一第27頁）。吳世偉之辭呈：因生涯規劃及健康因素，不得已需離開目前工作等語（本院卷一第29頁）。「伯偉提出離職信，該員反應為工作量大，常加班等許多諸多繁雜之工作事項，家人反應工作量與薪資無法成為對比。工作量大及常加班，為職且該員已知的工作事項。我也無力調整工作時間與工作待遇，....。」等語，有Tinglee之電子郵件（本院卷一第30頁）。證人吳世偉亦到庭證稱：（問：請問你擔任A2專案經理有無加班？是否拿到加班費？）有加班，但沒有拿到加班費。（問：有無向公司反應過？）就加班費沒有反應，因為公司制度就是這樣，經理沒有加班費。（問：你離職的主因為何？工作太忙？無法兼顧家庭？無加班費不合理？）工時過長，常開會開到凌晨，第二個原因是工作量太大。（問：呈上，你離職與原告管理是否有關？）與管理沒有關係。（問：原告有無協助同仁處理事務？）有協助等語（本院卷三第42頁）。 杜黎明 亦證稱：但是賴俊剛有跟我講過，因為當時全前面的主管都已經離去，只剩下我跟賴俊剛，當時有傳言我們兩個人其中壹個人要擔任專案經理（ＰＭ），雖然他比我早進公司，但他不願意擔任，除了工作累以外，還有人事相處的問題，所以才離職等語（本院卷三第22頁背面）。查，奚道麟任職被告公司多年，於該部門之職位僅在原告之下，亦屬被告公司高階主管，倘若是原告怠於管理，長期讓下屬處於勞逸不均之情況，奚道麟豈會任職多年後方離職，由其辭呈可知，確實如原告所稱係由被告公司於A2專案後又分配A5專案給奚道麟，導致工作量過大負荷不了而離職。吳世偉、江伯偉等人離職原因亦為工時過長、工作量太大，無法兼顧家庭等等因素，與原告管理無關。而原告對於A2專案是否曾提出協助及A2專案遲延之原因，杜黎明到庭證稱：（問：是否參與A2專案？）有。我從剛開始就參與，A2專案並沒有如期完工，沒有完工的原因很複雜，最後是我擔任PM，有牽涉到罰金，而且有牽扯一些案子要進來，有些是不可歸責於公司。專案報驗時間點我們還沒有做完，有工班的問題、也有配合上的問題，還有契約所定建置時間太短，我指得是合約時程太趕。依被告公司人力配置是夠的，但有牽涉到第三方的事情，這些事項沒有考量進去，比如請電部分必須配合台電、中華電信，以及派出所本身有壹百多個，而且本來講好的監視系統位置，後來又有變動，所以增加無法預期時間進去，其他部分我不是很清楚等語（本院卷三第22頁）。職故，A2專案無法如期完成之原因很多，專案經理杜黎明認為合約時約定的很短，因牽涉到需與第三方交涉，例如中華電信、台電以及派出所變更需求等因素，導致無法在合約時間內完成等語。是未如期完工非可全然歸責於基層工程人員，但由於合約完成期間迫在眉梢，A2專案人員只好加班趕工，此見被告書狀自承A2專案人員日夜趕工（本院卷一第18頁），及被證13之加班紀錄（本院卷一第60頁以下）甚明。基上，被告公司對於經理級以上採取責任制，不給予加班費，是由於工作量過大、工時又長，薪資未有相等對應，員工犧牲健康及家庭生活，不堪負荷，因此多名員工求去，方為主因，此顯與原告管理妥當與否無關。再比對杜黎明之證詞（問：就你擔任A2專案經理時候，有無向原告請求技術支援？而原告沒有提供支援或協助？）有向原告請求。原告也有提供支援或協助。（問：證人在A2驗收期間你是否與原告從白天工作到深夜？）有，就是後期。（問：Ａ2測試驗收期間，原告是否到三重、中和、永和、新店各大派出所一一檢查調整車牌攝影機清晰度與同仁一起趕工？）這部分一定有等語。（本院卷三第24頁）。可知原告對於A2專案並非未給予協助，亦曾與其他同仁一起加班趕工，並無被告所稱消極、怠惰之情形。原告曾於A2專案期間申請特別休假出國，惟特別休假為勞基法賦予勞工之權利，亦經被告公司許可，被告焉能以原告申請特別休假即表示工作怠惰。又101年7月份A2專案其他人員雖常態加班，然原因是係被告公司簽約未審慎評估完成時間、人力資源不足導致，被告以原告在7月份緊急時刻申請特別休假即謂主觀上不能勝任工作之推論，甚屬率斷。
3.101年4月至102年3月Fusionio代理業務，怠於監督業務，同仁抱怨連連，並造成公司損失？ 王素梅 即曾任被告公司經理到庭證稱：（問：Fusionio，你與 吳長順 之合作情形為何？）初期來講都還可以，但是在後面詳細時間忘記，因為我是業務端，所以常常詢問他客戶端整個測試狀況以及POC狀況如何，這樣我才與對方採購人員業務跟催，後來我發現有時候POC的進度有延遲，會是情況不明，所以變成我也必須要跳下來追蹤協助解決，溝通過程中兩人的情緒有，所以發生幾次口角。（問：吳長順有無反應什麼問題，進度遲延？）他有反應，但我認為不是他反應的情形，所以我有找原告來與他溝通。（問：之後改向原告反應後，有無好轉？）沒有。（向原告反應吳長順測試的問題，原告有無積極妥適處理？）我相信有。我自己個人認為那是吳長順自己工作態度的問題等語（本院卷三第30頁）。是以Fusionio團隊之王素梅經理與吳長順雖有相處上問題，但王素梅向原告反應後，原告亦有介入處理，並非消極不處理，王素梅亦認為是吳長順個人問題，亦未批評或是抱怨原告未盡長官督導之責，況且職場上同事間相處不愉快，實有所見，並非長官督導下必定獲得改善，是被告以原告未妥善處理王素梅、吳長順不合，即屬不適任，未免過於苛刻。又被告以Fusionio業務獲利不佳、成效不佳，原告疏於監督云云。王素梅另證稱：（問：Fusionio業務推動上有無問題？）問題來講一定會有，因為這產品才剛代理進來，剛開始推行時會有問題，初期第一年不可能會有很好的業績。Fusionio產品是軟硬體的結合，所以要經過驗證測試，所以在第一年期間摸索、與客戶訪談說明產品帶來的效益，但是產品因為單價很高，所以並不是吹噓一下就會有業績出來，初期來講我們會花很多時間與客戶溝通，尋求原廠相關經驗分享，以協助我們業務上的推銷，開始的客戶並不多，大概初期都是先從台灣前五十大公司聯絡其資訊室，有無效能不足需要改善，後來有透過微軟、還有原廠介紹的一些行銷技術的活動爭取一些新的客戶名單。（問：Fusionio是否需要做POC？）要。（問：每個客戶有無做POC？如果沒有，原因為何？）不是所有客戶都願意花時間，畢竟客戶必須花人力時間停下來做測試，如果客戶並沒有很迫切需求，他不一定會幫你這個忙，因為客戶是免費協助做這個POC，這是初期最多的問題。第二類問題是我們本身技術能力是否全部到位，Fusionio主要是解決IO效能的問題。另外設備的問題，因為被告公司不可能有全部廠牌規格伺服器，所以必須能夠從客戶端方面去測試，但是每個客戶不見得都會配合。另外測試時候必須要關機，也不見得每個客戶都願意，經過半年之後，能跟客戶在事先協調好POC的需求，所以效能比較提升，也比較能夠有成功POC等語（見本院卷三第29頁至第30頁）。舉凡新產品之推廣非一步登天，往往需要耕耘一段時日方能有成果，不見得短期內即能迅速獲利。由於Fusionio產品單價高，因此能負擔之廠商不多，又必須辦理POC，由王素梅之證詞可知，因為被告公司並無所有廠牌之伺服器，POC需藉由客戶端處去驗證，因為需關機進行測試，因此客戶如無迫切之需求，不會積極配合辦理等語。是該Fusionio之產品相關POC之驗證，有14個客戶，於5個月內僅完成2份報告，12家未完成報告，就形式上觀察似乎不甚理想，然推究其原因係因被告公司內部欠缺全部伺服器種類以進行POC驗證，若要從客戶端進行POC，必須客戶同意配合，無法全由被告公司承辦人員主導程序，因此構成效率不彰之情形，若以此究責於承辦人員顯然過於嚴峻。王素梅亦證稱原告就Fusionio之過程，有與之檢討如何積極改善（問：整體而言，在你參與Fusionio銷售狀況，原告是否有盡管理責任？）有，原告當時還有負責A2、A5專案，所以他很多時間被佔用，但是我找原告討論時候，他都有盡力協助。工作繁忙時常加班等語（本院卷三第31頁背面、第30頁背面），是並無被告所稱原告怠於管理之情狀。而證人 陳日文 並未參與Fusionio業務之評估及執行，僅從形式上之數據推論成效不佳，僅屬個人推測之詞，不足採信。又被告以原告引進Fusionio業務未經過詳細評估，毛利過低云云。然查，被告總經理當初亦同意原告提議Fusionio之代理，僅是稱當初原告並沒有講清楚等語。惟被告公司當初亦同意原告建議，並為推廣Fusionio業務，聘用業務王素梅及工程師吳長順，而被告於業務評估時即應知悉由於被告公司內部並無全部伺服器設備，要求於短期間內即有積極成效，難謂即可全面歸責給原告1人或Fusionio部門人員。
4.101年7月至9月，新北市警局視訊監控案（A2專案）通訊瞬斷錯誤診斷，致專案遲延，呆料損失45萬元？A2專案有出現瞬斷之問題，對於此問題，被告以原告認為更換i7CPU及主機板，增加專案成本，以原告對瞬斷錯誤診斷，導致被告損失云云。證人杜黎明證稱：（問：影像瞬斷原因為何？）原因很複雜，可能有前端設備、影像壓縮率、環境天候干擾、還有NVR效能不足等因素，之前技術長簡報也有提到。庭呈資料壹份（問：提示被證15、16，是否是技術長簡報？被證16蠻接近。（問：電源不穩、Ｌ3SWITCH效能不足、I5主機板效能不足、無線網路頻寬路由設計、中華電信路由表未定期更新造成頻寬下降，影像瞬斷是否與上述有關？）I5主機板效能不足部分無關，無線頻寬部分有可能，其他部分我現在沒有辦法回答。技術長（原告）也都有參與這些技術上的討論等語（本院卷三第24頁）。是被證15、16為原告提出之簡報，顯見原告對於瞬斷之問題，確實積極參與研討及共同解決問題，並非如被告所稱原告未適時提供技術上支援及指導。再查，A2專案發生瞬斷現象， 李明宇 及杜黎明上簽呈表示，與NVR硬體廠商借i7等級後評估後可解決主機影體效能不足所造成系統當機之情形，建請將原硬體主機升級為i7CPU等情，而原告批示內容為現有硬體效能無法達到正驗，建議更換，有簽呈可按（本院卷一第117頁）。
是被告公司最終亦批准購置部分i7CPU，並此為專案經理處理現況後陳報之簽呈，原告建請同意後決定。又對照杜黎明之102年4月7日之電子郵件：報告總經理，A5專案結案期期間曾經答應新店分局全部更換i7主機板...，經與現場工程師研討，新店大所江陵及碧潭已經更換，除安和所外無更換之實質意義，故後續擬更換有助於A2A5全區穩定之大所中和、南勢等7所等語（本院卷一第123頁）。勾稽證人杜黎明到庭證稱：瞬斷後來有解決，因為問題很複雜，傳輸媒介有無線、中華電信，本來合約瞬斷沒有標準值，後來開會決定一個容許值，後來運用有線調頻寬，無線盡量把施工品質調整到最好狀況最後由業主、監造、學者專家決議一個瞬斷的容許值才解決等語（本院卷三第23頁背面）。從而瞬斷問題非常複雜，解決方式亦非被告所稱只要調整解析度即可，而係最後由業主、監造、學者專家達成協議，決定一個容許值，再運用有線頻寬、提高施工品質而解決，瞬斷問題發生後原告均有參與研討協商解決，由簽呈及102年4月7日之電子郵件可知，杜黎明於訴訟前亦認知i7主機板對於派出所之大所及全區穩定仍屬需要，至於杜黎明於訴訟中雖表示瞬斷與i5主機板效能無關，因其仍為被告公司員工，其陳述難免避重就輕，是由102年4月7日之電子郵件及簽呈可知，購置i7主機板係與新店分局之協商結果，且有助於全區系統之穩定，並非完全錯誤之判斷，況且，解決複雜問題過程中，需嘗試某些方式方能找出問題根源，在所常見，非謂過程中進行之嘗試均屬員工疏失或錯誤判斷。是以被告稱原告判斷錯誤導致購置i7主機板呆料45萬元云云，實非可信。
5.102年3月，草率評估代理MARACacheServer遭否決？原告MARA產品係因為被告公司中南部業務部資深經理 蔡典谷 表示南部有線電視新永安有線電視公司有採購設備之需求，而向原告報告商機，原告提出採購提案，但經被告總經理否決，對於公司有利之提案均可提出討論，雖經總經理否決，然而對於事務之看法，並非人人所見相同，原告雖與被告公司總經理之意見不同，難謂即構成不能勝任工作。
6.102年5月，技術報告多為抄襲之作，無參考價值？被告以原告在102年5月底所撰寫之「ADVAOpticalNetworking產品報告」（被證24）及「MobileBackhaulNetworks市場分析」（被證25）作為解僱事由云云。被告自承其自
102年5月10日將原告調至總經理室，即不曾指派工作給原告，此為上述兩造不爭執事項所屬述。而上述二篇報告，原告係分別在102年5月15日及102年5月28日完成，顯非經被告指派，而是原告為協助被告員工 張愛國 請益技術問題而主動撰寫。此有101年1月1日至102年9月30日間在被告服務之員工即證人張愛國在103年8月21日到庭證稱：「（問：原告並調到總經理室曾寫過ADVAOpticalNetworking產品報告、MobileBackhaulNetworks兩份報告，你是否知道？）知道。（問：這兩份報告原告有無向你討論或有無其他互動情形？）基本上這兩份報告是由丁總所聘請的技術顧問武顧問與我討論後，針對技術方面向原告請益。程序上這兩份報告是由我做最後報告，再呈送給武顧問跟丁總做業務決策。原告所寫的報告是直接寄給我，再副本給其他人，但我並未完成報告，因為我跟武顧問還沒有做最後討論完結就被資遣。」（本院卷三第44頁）、「（問：原告工作態度如何？）原告工作態度積極。」（本院卷三第44頁反面）、「（問：據你所知，原告是否有協助同仁處理事務？）以我來講，針對技術方面我提出要求，原告有協助。」（本院卷三第44頁反面）、「（問：（請求提示被證49）ADVA產品介紹引用ADVA原廠文件，給你參考是否有助益？）是。（問：…被證49整體內容是否有原告個人的意見，或是證人與原告討論過程中有無表達過他個人的意見或想法？）有，在文件上是不完整，但是在討論過程中是比較完整，因為有一些是屬於技術方面，原則上是要經過辯證才會有比較具體的結論，因為這個辯證不是一般人可以進行的，一定要對這個行業、這個技術要非常瞭解，剩下來就是要做出結論報告，但是這個階段尚未完成。…（問：（請求提示被證51）這篇分析對你有參考價值嗎？）讓我印象深刻，非常有價值。（問：原告提供被證49、51之資料給你之後，你是否會再去繼續研究？）不只我，還有跟丁總聘僱技術顧問武顧問繼續研究。（問：…你剛才證稱這份文件有原告個人的見解，請具體指出是在何處？）沒有確切，但是我的解釋是有，因為這是一個討論題目，不是一個是非題，如果是一個是非題目的話就是跟不是，但這是要討論後才有結果。」（本院卷三第45頁第
9行起至第45頁反面第12行）。證人張愛國已非被告在職員工，其證述並經具結以擔保其可信度，足認被證24、25之報告並非被告所指派，而係原告主動協助被告其他員工之工作，且原告除提出書面外，復經口頭論辯研討，是被告提出被證49、51資料給 張國愛 ，並非被告所稱毫無價值之工作內容。
7.100至102年業務計畫淪為口號畫餅，營業計劃及預算目標均未達成？原告於100年度之業績係達成業務收入目標，有100年度績效考核表可按（本院卷一第128頁以下），而被告丁總經理之評語為「業績成長」，並無業績未達之情形。又科技系統整合業務處，於101年度組織分割為科技整合系統業務處、資訊通信整合業務處、電能事業處、資安相關業務調整轉到軟體發展處，有組織結構可參（本院卷二第192頁、第193頁）及被告答辯狀（本院卷三第176頁背面）可參，是以原本科技系統整合業務處之業務因分割後，業績自然受到影響。被告公司以101年、102年度原告部門之營業計畫未達到目標等情，然而，市場競爭激烈，未達成預定之業績原因甚多，倘若是公司標準設定過高，當非可歸責於原告或其他員工，又原告稱被告公司承接母公司神通電腦公司案件，均以壓縮被告公司獲利之方式，亦非無可能，是被告僅泛稱原告消極、怠惰，然查原告部門下亦有多位業務經理，如未達業績，何以僅歸咎於原告1人，而其餘員工 許貴軍 、陳日文均遭拔擢升職，是被告上開指摘尚難認定原告不能勝任工作。
8.被告雖以證人陳日文、 王懷美 證詞可認原告工作態度消極怠惰，陳日文證稱：許多工作討論上沒有聽到原告有正面有效的答案，他會指正不好，但是不會說是哪裡不好。...曾經於討論專案建議時時看到原告切換螢幕時看到色情圖片等語（本院卷三第27頁）；王懷美證稱：原告在被告公司主導代理商品之銷售，有10多項，但都沒有成功，原告說要有故事向上面交代，每次原告說要給伊代理銷售，但不會給予資源，要求自己找客戶寫計畫，要伊想辦法等語（本院卷三第28頁背面、第29頁）。然而許日文、王懷美現仍為被告公司員工，其陳述難免多少朝被告公司有利方向。就陳日文證述，原告雖於工作時不會具體給予建議評論，然難以據此認定原告即屬工作疏忽、怠惰，又工作偶一偷暇，縱有不當，難謂當然不能勝任工作；又王懷美身為原告部門之業務經理，對於原告統轄部門需達成一定業績目標及代理銷售商品未能成功，本應同負其責，是以王懷美稱原告要求伊代理商品未予協助，僅是王懷美對於原告之個人管理風格之意見，證人將代理未能成功之責任全部歸咎於原告，迴避自己之責任，其證述自難全然採信。又依被告公司總經理丁玉成之證詞認為原告管理專案不夠積極、主動，鮮少去現場、人力調度安排不當等語，然其對於原告之管理風格有所批評，惟縱使原告對於人員管理上不夠積極、主動，然其上述事項尚未達到無法勝任工作。
⑶是以被告公司對於原告管理風格雖有微詞，然所謂積極、主
動本含有主觀評價，惟從證人吳世偉、杜黎明、王素梅、張愛國等人之證詞可知，原告對於工作並無怠惰，亦給予同仁協助，於客觀上之工作能力尚無達不能勝任之情事，被告公司並未施以勞動基準法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善其工作缺失，則被告公司於102年5月31日預告於10
2年6月30日以勞動基準法第11條第5款不能勝任工作終止系爭勞動契約，自不符解僱最後手段性原則而不生效力。
㈡、被告於103年5月30日以勞基法第12條第1項第4款之事由終止與原告間之勞動契約，是否合法？若合法，其終止權之行使，是否已逾勞基法第12條第2項之除斥期間？⑴按兩造間契約第8條：「員工同意於受僱期間，絕對遵守公
司規定，誠實服務，若有怠忽職守、接受賄賂或餽贈、竊盜公款、公物及洩漏公司機密，等一切不法行為，或其他違反公司標準作業準則情節重大者，除應依有關法律受追訴處罰外，並同意由公司免職。」按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約違反勞動契約或工作規則，情節重大者；雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之」，勞動基準法第12條第1項第4款、第2項定有明文。是以雇主若有勞基法第12條第1項第4款之終止權者，應自知悉其情形之日起30日內為之，此為同條第2項所明定之除斥期間。倘若未經查證，是否真實或屬虛偽，既不可得而知，自無所謂「知悉」可言，否則，如僅憑單方指訴，不調查審酌被訴者之辯解，或未謹慎查證，則於事實真相無清楚知悉之情形下，貿然予以解僱（終止勞動契約），殊非保障勞工之道及勞資關係和諧之法。故勞動基準法第12條第2項30日之除斥期間，自應以調查程序完成，客觀上已確定，即雇主獲得相當之確信時，方可開始起算。經查，被告主張原告另有勞基法第12條第1項第4款之事由，於103年5月30日終止勞動契約等情，原告則以已逾越除斥期間等語爭執。經查，原告主張被告公司於103年1月前即向伊必艾公司進行查帳，有證人 杜嘉莉 以手機傳給原告之簡訊（本院卷三第124頁）及證人杜嘉莉在103年11月25日證稱：「（原告訴訟代理人：（請求提示原證23）從簡訊內容時間點為今年1月份，你何時告訴新達公司這件事情？）我傳簡訊的意思是新達來這邊查帳，我想說公司來查帳，是不是他沒有把錢交給公司。（原告訴訟代理人：所以你傳簡訊之前，是否新達公司就已經來查過帳了？）是。」（本案卷三第142頁）。然杜嘉莉並非伊必艾公司之負責人或員工，對於被告公司究竟何時到伊必艾公司？會談內容如何？伊必艾公司是否立即提供資料？杜嘉莉未必全然瞭解。被告則表示先前有懷疑，但因為時間有點久，杜小姐講的內容不是很清楚，又伊必艾公司無法立刻提供相關資料，加上伊必艾公司 林旭芬 董事長生病，於103年
5月間與林旭芬董事長訪談，且伊必艾公司提供傳票等憑證後才確認等語（本院卷四第8頁）。由於被告公司內部並無與伊必艾公司佣金之書面契約等資料，需有賴伊必艾公司提供傳票等憑證資料以釐清，縱有懷疑亦必須經過調查，否則輕率以勞工違反勞動契約情節重大終止契約，亦非合理之舉。伊必艾公司董事長林旭芬到庭證稱（問：新達公司是什麼時候到伊必艾公司調查這件事情？）上次我有接到土城的庭，就是那個庭開始，不然之前沒有跟我們聯絡。應該是今年的庭，時間我不大記得等語（本院卷三第138頁背面）。又林旭芬亦表示因為公司搬過家，有些資料很難找，會計也換人等語（本院卷三第137頁背面），核與被告陳述相符。職是，被告稱曾與伊必艾公司聯絡，但是伊必艾公司因為會計換人，且曾經搬遷地址，林旭芬生病等等因素，等到伊必艾公司提供相關資料及與林旭芬訪談後方才確認原告有違反勞基法第12條之事由，應屬可信。由於杜嘉莉所稱被告公司前來查帳，但未能確認被告當時即已確知上情，是被告於謹慎查證後方主張終止契約，難謂逾越除斥期間。
⑵經查：伊必艾公司董事長林旭芬到庭證稱：我認為與新達公
司關係是介紹生意的佣金。（問：佣金如何結算？）每張單子交完貨，貨款也收到，佣金是一公斤1,500元，我知道我們公司要付一公斤這麼多錢，我就照他們指示來支付。TOTA
L就是1,500元，但是怎麼分配，我是按照他們指示。（問：你剛才所述他們指示是指誰？）朱欽浩、李先生、杜嘉莉，我所知道新達公司就是朱先生、李先生，牽這條線我方是杜嘉莉，所以怎麼分配，就聽他們的指示等語（本院卷三第
135頁至第136頁）。又本院提示被證63至66（本院卷三第65頁以下）給林旭芬，其內有伊必艾公司之轉帳傳票，林旭芬均未表示異議，足認確實為伊必艾公司之轉帳傳票無誤，是以原告空言泛稱伊必艾公司之傳票並非真正，不足採信，又原告訴訟代理人以伊必艾公司提出之轉帳傳票為臨訟製作之之文書云云。雖伊必艾公司之負責人林旭芬之配偶為杜嘉莉之弟弟，然伊必艾公司仍非杜嘉莉所能掌控之公司，縱使杜嘉莉與原告間有感情糾紛，亦與伊必艾公司、林旭芬無關，林旭芬亦無甘冒偽證罪之風險虛偽陳述或甚至提供不實之傳票資料給被告公司以誣陷原告，職是原告訴訟代理人以林旭芬與被告串供及伊必艾公司提供不實資料，尚無足取，林旭芬之證詞及伊必艾公司之轉帳傳票當屬可信。再以原告訴訟代理人以杜嘉莉100年度財政部臺北國稅局所得稅資料上伊必艾公司給付金額為0元，主張被告提出之證據不可採信云云。然實際收入金額未必與國稅局所得資料清單相符，時常所見，是僅以杜嘉莉之報稅資料難以推翻林旭芬之證詞及伊必艾公司之傳票之真正性。杜嘉莉則證稱：（問：提示被證63，根據伊必艾公司的結算，累計至99年第1季出貨銀膠
310公斤，顧問費46萬5千元（每公斤1,500元)，但新達公司僅於99年7月26日收到票據入帳21萬7千元。為何有差額24萬8千元？差額如何處理？）我有經手，是朱先生有叫我多少給李先生，多少給朱先生，但是具體數額我不記得。（問：根據伊必艾公司的結算，累計至99年第3季出貨銀膠
110公斤，顧問費16萬5千元，但新達公司僅於99年10月28日收到票據入帳8萬2千5百元。為何有差額8萬2千5百元？差額如何處理？）我有經手，我是領現金出來，我依照指示給朱先生多少錢，給李先生多少錢。給多少，怎麼給，我已經忘記了。（問：請求提示被證65，根據伊必艾公司的結算，累計至99年第4季出貨銀膠500公斤，結算顧問費75萬元500公斤Ｘ1500元，但被告公司僅於100年1月7日收到電匯款30萬元。為何有差額45萬？差額如何處理？）我有經手，數額到底多少我不知道，我都是依照指示給的。（問：妳是否曾聽伊必艾公司負責人林旭芬說，原告朱欽浩於10
0年11月間打電話給她，要求100年第一季起應支付給新達公司的顧問費67萬5千元交給妳，再由妳轉交給原告？請說明過程。）對，林董事長有這樣說，後來就匯到我的帳戶，我再領出來交給朱欽浩。（問：67萬5千元全部交給朱欽浩？）是部分，實際金額我不記得等語（本院卷三第140頁、第141頁）。但由於證人杜嘉莉與原告原為婚外情關係，之後因原告另結交女性友人李○○，杜嘉莉對訴外人李○○恐嚇、誹謗等，並經判決確定，有臺灣高等法院103年度上訴字第1316號刑事判決書附卷（本院卷三第107頁以下），是杜嘉莉與原告之間有感情糾紛，有可能心生怨懟，是以杜嘉莉之證詞不全然採信。惟查，伊必艾公司為推廣銀膠業務，透過杜嘉莉、原告與被告公司認識，徵以證人 李建杰 之證詞：因被告公司有投資介面光電公司，再介紹給介面公司，而促成伊必艾公司與介面公司之交易，開始是進行伊必艾產品的測試、修改配方的工作，經過半年的測試修改，開始進入購買及試產階段，中間有過程原本是新達公司購買在轉賣介面光電，結果後來三方協調後，是由新達收取銷售佣金等語。是杜嘉莉、原告介紹伊必艾公司與被告公司認識，但促成介面公司與伊必艾公司完成交易主要是經由被告公司，尚經過半年測試、修改，林旭芬證稱伊必艾公司承諾給付佣金1公斤1,500元，但對於如何分配伊不清楚。惟由林旭芬證詞可知，本件被告公司對於顧問費之代表為原告，原告對於顧問費如何分配，並曾與伊必艾公司聯絡，又李建杰亦證稱：伊必艾公司的 小燕 確認開發票的名目及相關作業，詳細金額他會跟杜小姐確認後跟我回覆，小燕跟我回覆時同時杜小姐也會打電話跟我說，我就回報原告，原告說他知道了，我有問他是不是杜小姐有跟他聯絡過，他說他們已經確認金額等語（本院卷三第143頁）。足見並非原告所稱其對於佣金如何分配一無所悉。觀諸伊必艾公司轉帳傳票（本院卷三第68頁），給付佣金第一期顧問費用總共為47萬5,333元，被告公司僅分得22萬7,333元，其餘24萬8,000元，則匯款至杜嘉莉帳戶內，有被告公司報價單、發票（本院卷三第65頁第67頁）及伊必艾公司之匯款單（本院卷三第220頁）可稽。
再查，第二期顧問費16萬5,000元，被告僅取得8萬2,500元，其餘8萬2,500元亦是給付給杜嘉莉，有伊必艾公司轉帳傳票（本院卷三第74頁、第75頁）、匯款單（本院卷三第
222頁）及被告公司報價單、發票（本院卷三第70頁、第73頁）可證。第三期佣金被告僅取得30萬元，有被告公司報價單、發票（本院卷三第77頁、第80頁），其餘部分依據林旭芬證詞：該京訊公司之發票就是支付1500元裡面的其中壹張，發票是透過新達給我，不是朱先生就是李先生。京訊這家公司我以為是新達關係企業，他們拿發票，我就開京訊抬頭的支票等語，是第三期顧問費等語（本院卷三第137頁背面）。是第三期顧問費除30萬元外尚有其他費用。復依據李建杰證詞：我在第三次請款時候，伊必艾公司有叫我再開壹張30萬元的發票，當時我有先跟朱先生報告伊必艾公司有叫我再開壹張30萬元發票，朱先生有叫我去協助，所以我找京訊協助發票的開立，但是這張發票我忘記是京訊公司直接開過去，或是有經過我的手，這部分我忘記。對，但是新達公司那時候開多少我忘了。我請京訊開30萬發票時候，京訊有跟我說有百分之五營所稅的問題，所以這部分我有跟朱先生報告，朱先生有叫我直接執行。（問：京訊公司30萬的發票後來有無入新達公司帳？）沒有。當時處理是朱先生有打電話問我京訊公司收到伊必艾公司的錢沒有，我打電話去京訊公司確認，京訊公司說已經入帳，叫我找時間去拿，我就直接去京訊拿，但我忘記是當天或隔兩天，我拿了以後回公司交給朱先生，朱先生說他會跟杜小姐處理等語（本院卷三第14
3頁）。原告泛稱李建杰與杜嘉莉等人勾串，然而李建杰上開陳述內容攸關原告清白，其與原告無怨隙，何以要配合杜嘉莉或被告杜撰不實內容，原告泛稱李建杰證述不實，自難採信。是以有關第三期佣金部分，由李建杰請京訊公司協助簽發30萬元支票去伊必艾公司請款，京訊公司扣除百分之五之營業稅，入帳後李建杰取款後交給原告，該筆款項若是杜嘉莉取得，應會直接如先前程序匯款給杜嘉莉，惟該次，伊必艾公司給付介面公司佣金分別為被告30萬元、京訊公司30萬元、杜嘉莉15萬元，有伊必艾公司支出證明單可按（本院卷三第229頁）足稽，杜嘉莉佣金15萬元，亦有傳票及匯款單（本院卷三第228頁），如果是另外要給予杜嘉莉之佣金30萬元，何以如此大費周章，得逕直接匯款給杜嘉莉即可，何以要請京訊公司開發票，依李建杰證詞可知，款項是交給原告，是以被告公司查帳完畢後懷疑原告有侵佔佣金款項之嫌疑，尚非無據。又林旭芬證稱有第四期顧問費（本院卷三第138頁背面），但被告公司完全未取得。本院訊問原告佣金如何分配，原告稱完全依伊必艾公司分配，不知道數量、金額等語。對照林旭芬證詞：佣金分配係由原告、杜嘉莉、李建杰決定等語（本院卷三第137頁背面）。而李建杰證稱：原告說他們（跟杜小姐）已經確認過金額等語（本院卷三第143頁）足認原告稱不知佣金如何計算分配之語，實屬不實。綜上可知，伊必艾公司能與介面公司成交，主要是因被告公司為介面公司之股東而介紹並進行測試修正，由原告代表被告公司協商佣金或顧問費，原告本應善盡忠實義務，其身為被告公司僅次總經理之下之高級主管，為科技系統整合業務處最高主管，亦為該專案負責人，對於被告公司之利益自應有維護之責，其以被告未能提出與伊必艾公司間之書面契約則是倒因為果，本件原告即為專案負責人，如需製作書面契約，何以未代表被告公司為之。承上，實際上伊必艾公司之上開佣金分配均是由原告代表公司決定。徵諸交易過程可知，杜嘉莉僅是認識原告，伊必艾公司能與介面公司交易，主要是經由身為介面公司股東之被告引薦，被告公司甚至指派員工協助，就貢獻度而言，顯然高於杜嘉莉。然而，揆諸上開情形，姑不論杜嘉莉稱將錢領出來後有交給原告是否真實，依伊必艾公司之轉帳傳票上被告公司所得佣金低於杜嘉莉，第三期佣金款有30萬元為原告取走，且第四期款被告公司完全未取得，輔以杜嘉莉與原告間原為男女朋友關係，有一定私人情誼，是以對於伊必艾公司給付之佣金究竟為若干？是否應分配給杜嘉莉？自應向被告公司為誠實完整報告，且因與杜嘉莉有一定私誼，並應由他人代表被告公司處理方為妥當。且原告交辦李建杰處理京訊公司款項部分，確有中飽私囊之重大嫌疑，原告之處理顯然未維護被告公司最佳利益，亦有未揭露重要資訊之情。
⑶原告就伊必艾公司佣金之處理上，縱使無杜嘉莉所稱侵佔公
款之事，對被告公司而言，亦有圖利他人之舉，且未維護被告公司最佳利益，有重大誠信未盡忠實義務及違背職務之行為，是以被告以原告以侵佔伊必艾公司給付給被告公司款項、違背職務、詐欺行為，依勞基法第12條第1項第4款於10
3年5月30日終止勞動契約，應屬合法，是以原告與被告間僱佣契約於103年5月30日終止。
㈢、原告得否請求薪資？
1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，民法第487條定有明文。再按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；債權人預示拒絕受領之意思者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第234條、第235條亦分別定有明文。是如雇主已預示拒絕勞工提出勞務，勞工以向雇主為準備提出勞務之表示即可認已依勞動契約之本旨提出給付，雇主拒絕受領即屬受領勞務遲延，勞工並無再補服勞務之義務。
2.系爭勞動契約被告103年5月30日合法終止，已如上述，而原告已於102年7月1日向被告請求復職，均遭拒絕，原告月薪13萬7,000元，而被告公司係每月末日核發月之薪水，被告並未爭執，則揆諸上開說明，原告自得依系爭勞動契約請求被告自102年7月1日起至103年5月30日止，按月於每月末日給付薪資13萬7,000元及應給付之次日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈣、備位聲明：
1.被告同意給付原告退休金，抗辯原告備位之訴無保護必要云云。然查，被告雖曾通知原告領退休金，但原告係以被告終止契約不合法提出訴訟，先位之訴係確認僱佣關係存在，備位之訴係請求退休金。是以原告係備位聲明請求退休金，且迄今尚未領取，被告亦未提存或清償完畢，是以原告備位之訴請求於先位之訴無理由時即僱佣關係不存在時，原告自請退休請求給付退休金，難謂無保護必要。
2.按勞工工作15年以上年滿55歲者，得自請退休，勞動基準法第53條第1款定有明文。且按退休金本質上係以勞工全部服務期間為計算標準所發給之後付工資，於勞工退休時支付，並不因勞工事後離職而消滅。故勞工一旦符合法定退休要件，即已取得自請退休並請求給付退休金之權利，此為其既得權利，不因雇主終止勞動契約而喪失，否則雇主即得藉故解僱已符合退休條件之勞工，規避給付退休金之義務，殊非勞動基準法之立法本旨（最高法院92年度台上字第2152號判決意旨參照）。
3.再按「勞工退休金之給與標準如下：一按其工作年資，每滿
1年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與
1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計」，勞動基準法第55條第1項第1款定有明文。至退休金基數之標準，則應依勞動基準法第55條第
2項、同法第2條第4款之規定，以勞工核准退休時1個月之平均工資即退休前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數計算之月平均工資定之。又於勞工退休金條例施行後，原告選擇繼續適用舊制即勞動基準法，其得請求之退休金，自應依勞動基準法上揭規定計算。原告為00年0月0日出生，此見離職證明甚明（調解卷第26頁），於被告公司年資達23年，被告於103年7月24日備位聲明請求被告給付退休金，主張先位之訴無理由即兩造間僱佣關係不存在時，被告申請退休請求給付退休金。按自請退休為形成權之一種，原則上不能附條件或期限，以免相對人於不確定法律狀態中，惟原告於勞動契約終止前已符合勞基法第53條自請退休規定，復主張於法院認定僱佣關係不存在時申請退休，而被告於訴訟前後一再表示願意給付退休金，亦對原告請求退休金額無意見（卷四第9頁），是以對於被告權益並無侵害，本院認為原告請求被告給付退休金517萬8,830元為有理由。
4.按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第229條第1項、第233條第1項分別定有明文。又雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內給付之，勞動基準法施行細則第29條第1項規定甚明。本件原告先位之訴並未主張自請退休，於備位聲明始自請退休且被告一再表示願給付，是以需本院認定後被告方有給付退休金遲延與否之問題，是被告應於本判決送達30日內給付退休金，逾此期限即屬給付遲延。是可得請求給付之法定遲延利息應自本判決送達30日後起算，逾此部分之遲延利息請求，則屬無據，不應准許。
六、綜上所述，兩造間僱佣關係已於103年5月30日合法終止，原告請求確認僱佣關係存在，為無理由，應予駁回。至於原告依據勞動契約請求自102年7月1日起至103年5月30日止，按月於每月末日給付薪資13萬7,000元及應給付之次日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；及依勞基法第53條第1款、第55條請求退休金517萬8,830元及自本判決送達30日後起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息為有理由，應予准許，逾此範圍請求，亦屬無據，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及所用之攻擊、防禦方法，核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年4月7日
民事第二庭法官絲鈺雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國104年4月14日
書記官郭如君