臺灣高雄地方法院111年度原訴字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院111年原訴字第1號刑事判決

裁判日期：民國111年11月28日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決111年度原訴字第1號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告官懿吉指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第20345號）及移送併辦（111年度偵字第129號），本院判決如下：
主文官懿吉販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號2之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。扣案如附表二編號2之物沒收；未扣案如附表二編號1之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。扣案如附表二編號2之物沒收；未扣案如附表二編號1之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑伍月。
事實
一、官懿吉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，非經許可不得販賣、轉讓及持有，竟分別為以下行為：
㈠、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以插用附表二編號2扣案SIM卡之未扣案不詳手機與 劉俊良 為附表一編號1之對話，原相約於民國110年4月8日19時58分後某時，在劉俊良位於高雄市○○區○○○路000巷00弄00號住處樓下，以新臺幣（下同）2,500元價格販賣約半錢之甲基安非他命1包予劉俊良，但官懿吉僅交付約4分之1錢（0.9公克）之甲基安非他命予劉俊良，並收取上開價金。
㈡、另基於轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，先分別以插用附表二編號2扣案SIM卡之附表二編號1未扣案手機與 洪金雄 為附表一編號2、3之通話後，於110年8月9日8時59分後某時，在高雄市○○區○○路00號之香堤汽車旅館內，無償轉讓數量不詳之禁藥甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克以上）予洪金雄施用。又於同年月28日21時33分後某時，在其位於高雄市○○區○○段○○○○段○0000○0000地號，由西邊數來第二間鐵皮屋之住處內，無償轉讓數量不詳之禁藥甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克以上）予洪金雄施用。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序方面本判決所引用被告官懿吉以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均表示同意做為證據（見本院卷第75頁、第329至330頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承在卷〔見110年度偵字第20345號卷（下稱偵一卷）第14至22頁、第174至177頁、本院卷第71、338頁〕，核與證人劉俊良、洪金雄於警詢、偵訊之證述（見偵一卷第42至45頁、第65頁、第69至70頁、第72至73頁、第75至76頁、第162至166頁、第222至223頁）相符，並有本院核發之通訊監察書、認可函、附表一所載各次通訊監察譯文、香堤汽車旅館內外之監視器畫面翻拍照片、本院核發之搜索票、高雄市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、劉俊良、洪金雄之前科紀錄（見警卷第85至92頁、偵一卷第31至34頁、第39至40頁、第87至97頁、本院卷第41至49頁、前科卷第15至31頁）可資佐證，足徵被告之任意性自白均與事實相符。另洪金雄固於偵訊時證稱：8月9日這次我是叫被告拿甲基安非他命過來給我施用，是他拿毒品過來時，我才跟他說我要用他欠我的錢抵銷毒品跟房間的費用等語（見偵一卷第163至164頁），惟此節已遭被告否認，況洪金雄於警詢時先證稱：我不知道被告有無在販賣毒品，我也不會主動跟他聯絡要購買毒品，每次都是我去找他時，他會請我施用甲基安非他命等語（見偵一卷第70頁），並於員警提示附表一編號2通訊監察譯文後，證稱：當天之前被告有跟我借約3、4千元，我就以此為由叫被告拿毒品過來汽車旅館給我施用，當時被告拿了約1千元左右的量等語（見偵一卷第73頁），並未明確證稱有以毒品抵銷欠債之約定，附表一編號2之譯文中，復未見被告或洪金雄有明確表示欲以毒品抵債或抵銷之數額若干，是以毒品抵債之事實既無其他確實證據可憑，僅能從有利被告之認定，認定被告係無償轉讓甲基安非他命予洪金雄，檢察官亦同此認定，併予敘明。
㈡、販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，並科以極重刑責，甲基安非他命之價格又非低廉，取得亦屬不易，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作。甲基安非他命復因無法公然交易、無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，因之販賣利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情。然販賣之人從價差或量差中牟利之方式及獲利之類型雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是販毒者販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價，或以其他方式諸如以物易物、減省費用、抵償債務、獲得毒品施用等牟取利益之意圖及事實，應屬合理之認定，是有償之毒品交易，縱未確切查得販賣賺取之實際差價或獲利內容，除別有事證足認係按原價或低於原價轉讓，始終無營利之意思外，尚難執此認意圖營利之事證有所不足，方能避免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告與劉俊良既無何特殊情誼，若無利可圖，何需不辭辛勞，甘冒遭查獲之風險，親自前往交付毒品。另被告於本院供稱：我是劉俊良說要跟我買半錢時，我才去向上游拿毒品，但上游說先給他「半半」，等錢收回來後再給他「半半」，不過我向劉俊良收了2,500元並交給上游後，上游就說他要自己跟劉俊良處理，沒有把剩下1/4錢的毒品給我，所以我實際上只有交付1/4錢的毒品給劉俊良等語（見本院卷第71頁），堪認被告掌握取得毒品之管道，自任毒品之出賣者，得自主決定要否交易及交易之數量、價額、交付方式等，且被告所收取之價金，亦確實高於所交付之毒品數量，顯有藉此獲利之意圖無疑，自合於上述販賣之要件。
㈢、按合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，依管制藥品管理條例進行流向控管，而非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝，管制藥品倘未經中央衛生主管機關明令公告禁止，或經核准輸入者，即非禁藥。甲基安非他命早經行政院衛生署（現改制為衛生福利部），於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，迄未變更，自應認屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥（最高法院107年度台上字第3587號、106年度台上字第1742號判決意旨參照）。查被告於本院已坦認其轉讓予洪金雄之甲基安非他命均為其自行施用後剩餘者（見本院卷第71頁），足認被告明知其所取得之甲基安非他命，並非合於醫學、科學上需用，而經合法管道取得者。甲基安非他命既早於75年間即經政府明令公告禁止使用，並經政府廣為宣導禁令，相關犯罪案例甚多，被告復有多次施用甲基安非他命之紀錄，有其前案紀錄可佐，則被告轉讓甲基安非他命予洪金雄施用，自屬明知為禁藥而轉讓。
㈣、從而，本案事證明確，被告各次犯行均堪認定，俱應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、查本案並無積極證據可證被告有毒品危害防制條例第8條第6項或第9條加重其刑之事由，則被告就事實欄一㈡所為2次轉讓禁藥甲基安非他命之行為，自均應優先適用藥事法論處。核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈡所為，因尚無證據足認已達加重其刑之數量標準，則均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告販賣甲基安非他命前持有之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收而不另論罪。又被告2次轉讓甲基安非他命前分別持有甲基安非他命之行為，均屬實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告2次轉讓前分別持有甲基安非他命之低度行為，均不另處罰。事實欄一所載3次犯行間，均犯意各別、行為互殊，應分別處罰。末檢察官以111年度偵字第129號移送被告之併辦意旨所載犯罪事實，與事實欄之犯行為同一事實，本院已予審理，附此敘明。
㈡、刑之減輕事由
1、按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之適用，但在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定之最低法定刑。查被告就事實欄一㈡所示2次轉讓禁藥犯行，於偵查及本院審理時均有坦承犯行，業已認定如前，均應依法減輕其刑。事實欄一㈠之販賣第二級毒品犯行亦符合上開減刑規定，已如前述，同應依法減輕其刑。
2、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。上開規定旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散，是行為人應具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，進而查獲該其他正犯或共犯，暨行為人本案犯行相關毒品之來源，而確實有助於本案上手之追查，始足當之。而被告有無上述因供出來源而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定。查被告固於警詢、偵訊及本院審理時，均供稱本案販賣及轉讓之毒品係向陳 佳宏 所購入（見偵一卷第13、22頁、第178至179頁、本院卷第71頁），並指認 陳佳宏 之年籍資料（見偵一卷第27至29頁），然被告亦供稱：我都是用電話及LINE與陳佳宏聯繫，但我們翻臉後LINE就刪除了，我也沒有記他的電話，事實欄一㈠這次是劉俊良說要跟我買後我才去向陳佳宏購買，轉讓給洪金雄這2次都是我自己先前跟陳佳宏購買後施用剩餘的，購買的時間我已經不記得，也無法提供其他向陳佳宏購買之證據等語（見偵一卷第178頁、本院卷第71、73頁），審諸員警對被告所持附表二編號2門號實施監聽期間，並未監聽到被告與陳佳宏聯繫之紀錄，被告亦未能提出與陳佳宏間之通訊軟體對話內容，復經員警多次前往陳佳宏戶籍地進行跟監蒐證，均未發現陳佳宏販毒之事證，有高雄市刑大111年1月17日回函在卷（見本院卷第39頁），顯難遽認陳佳宏即為被告本案各次犯行之毒品來源，難認有因此查獲陳佳宏之情。是檢警既未因被告之供述而查獲毒品來源，卷內復無任何事證得以佐證被告所述之真實性，無法排除被告為圖減輕或免除刑責，故意虛構陳佳宏此部分犯罪事實之疑慮，即難認事實欄一㈠、㈡各次犯行之毒品來源，有因被告供出而查獲，均無從依該規定減輕其刑。
3、被告及其辯護人均未主張事實欄一㈠之販賣犯行部分有刑法第59條之適用，而刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕重、獲利高低與犯後態度等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條所規定酌減之適法原因。審諸被告所犯該罪固為最輕本刑10年以上有期徒刑之罪，不能謂不重，然毒品危害防制條例第4條第2項之罪，法定刑原為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，嗣立法者考量製造、運輸、販賣毒品所獲取之高利潤係驅使不法之徒前仆後繼從事該等行為之重要原因，是除透過刑法沒收新制擴大沒收範圍以澈底剝奪其犯罪所得外，如提高對該等行為所科之罰金，進一步增加其犯罪成本，更能有效達到防制毒品擴散之目的，爰修正提高罰金刑。另依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑，該修正規定於109年1月15日公布、同年7月15日施行。是立法者既本於特定立法政策，有意識地加重最輕本刑，欲藉此遏止日益氾濫之第二級毒品，且所選擇之最輕本刑，尚未達於與其他法益之保護密度相較，顯然失衡之程度，法制上亦設有自白及供出上游而查獲等減輕規定，以資衡平，應認立法者所選擇之刑，尚未達於顯然過苛之程度，裁判者當尊重立法之選擇，不得任意認定情輕法重而援引刑法第59條規定減輕，致被告減輕後反而可能僅受有較修法前更輕之宣告刑，進而架空前開立法意旨。又被告明知毒品為國家嚴厲查緝之犯罪，竟仍甘願以身試法，造成毒品擴散，益見被告之販賣行為對社會治安及國民健康之危害巨大，被告犯罪當時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該最低度刑仍嫌過重，自無該條文之適用。
㈢、爰審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖不法利益為事實欄一㈠之販賣，並為事實欄一㈡所載2次轉讓禁藥犯行，均助長毒品氾濫，且販賣價格達2,500元、重量亦有約4分之1錢，戕害國民身心健康及社會秩序程度非輕，尤應非難。復有違反懲治盜匪條例、毒品危害防制條例、竊盜等前科（均不構成累犯），有其前科表在卷，素行同非甚佳。惟念及被告就事實欄一所載1次販賣及2次轉讓犯行，於偵查及審判中均已坦承犯行，詳如前述，犯後態度尚可，且轉讓之禁藥數量均不多，造成禁藥擴散之危害有限，販賣之犯罪情節、獲利程度與所生危害，同與「大盤」、「中盤」之毒販長期、大量販賣且獲利甚鉅者有別，暨被告為國中畢業，先前從事景觀園藝工作，日薪約1,600元，尚有女兒需扶養、家境貧窮（見本院卷第339頁）等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑。
㈣、法官於定應執行刑時，除應符合外部性及內部性界限外，亦應注意刑法定應執行刑之刑事政策採限制加重原則，由法官綜合斟酌行為人犯罪行為之不法與罪責程度（如各罪之行為方式、危害情況、侵害之法益等）、各罪彼此間之整體關係（如數罪之犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應行為人人格特性與傾向、回復社會秩序需求之高低、對行為人施以矯正之必要性與效益等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，始符罪責相當之要求，兼顧充分評價與不過度評價之意旨。查被告2次轉讓之對象固然相同，罪質亦相同，但既於短期內密集轉讓，堪認仍有造成毒品擴散，對所保護之法益造成一定程度之侵害，爰考量被告之整體不法與罪責程度，暨併合處罰時其責任重複非難之程度，就事實欄一㈡所載得易服社會勞動之罪，定應執行如主文所示之刑。至事實欄一㈠之罪因屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項第3、4款、第2項規定，應待判決確定後由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，附此敘明。
三、沒收
㈠、被告犯事實欄一㈠之犯行時，係使用插用附表二編號2扣案SIM卡之不詳未扣案手機聯繫；犯事實欄一㈡之犯行時，則均係使用插用附表二編號2扣案SIM卡之未扣案附表二編號1手機聯繫，均已認定如前，被告於本院亦供稱：事實欄一㈡2次通話使用的手機也是我的，因為該手機損壞，才換成附表三編號1之扣案手機等語（見本院卷第73頁），堪認附表二各編號之物分別為各該次犯行之犯罪工具，應分別於前述各次犯行項下，依毒品危害防制條例第19條第1項規定或刑法第38條第2項前段規定諭知沒收。另事實欄一㈠犯行所用之手機，雖無證據證明該手機已滅失，但該手機既未扣案，卷內又無該手機之IMEI碼或廠牌、型號、款式等事證，執行該手機之沒收或追徵已顯有困難，且該手機並非僅能作為犯罪之用，被告如已更換，亦無再將之使用於犯罪之風險，應認已欠缺刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。至附表三編號1之手機，既無證據證明與被告本案各次犯行有關，又非違禁物，即不予宣告沒收，公訴意旨請求沒收扣案手機，尚有誤會，應無可採。
㈡、事實欄一㈠之販賣犯行，被告已實際收取該2,500元價金，業已認定如前，而毒品危害防制條例第19條第1項已無犯罪所得沒收之規定，自應回歸刑法第38條之1第1項前段之規定，就被告該次已實際取得之犯罪所得，雖未扣案，仍依其實際收取之價金，於該次販賣毒品罪項下一併諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、本判決宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡弓皓提起公訴，檢察官李白松到庭執行職務。
中華民國111年11月28日
刑事第三庭審判長法官林青怡
法官胡家瑋法官王聖源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年11月28日
書記官陳瓊芳附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表一【本案通訊監察譯文一覽表】編號犯罪事實通訊監察譯文內容1事實欄一㈠監察對象（A）劉俊良：0000000000通話對象（B）官懿吉：0000000000⑴通話時間：110年4月8日11時57分5秒A→BA：你那裏有消息嗎？B：你講清楚啊，都聽不懂A：我打給你還可以問什麼？B：可以問我有好一點啊，我都追的快要瘋了A：問你有無賣鴨肉沒B：我要問呢，怎樣？A：有人在問，鴨肉大隻一隻賣多少？B：大隻跟半隻…A：半隻鴨何時有啊B：他現在要買喔A：我啊B：你要買半隻，沒有人要買整隻的喔，整隻的比較好啊A：你先剁半隻鴨給我啊B：好啊，等一下打給你⑵通話時間：110年4月8日19時34分13秒A→BA：你鴨肉還沒有剁好喔B：來了，我現在要過去了A：好啊B：我買回來現在在加熱啊，等一下就過去了A：好啊⑶通話時間：110年4月8日19時58分28秒A→BA：不是要來給我看B：我現在要過去啊，我要這裏安捺一下，你最後啊A：我可以叫人過去嗎？B：我不知道啊，你聽懂嗎？2事實欄一㈡監察對象（A）官懿吉：0000000000通話對象（B）洪金雄：0000000000⑴通話時間：110年8月9日8時26分53秒B→AB：你今天有上班嗎？你來接我啦。A：你在哪裡啊。B：我在香堤啦。A：我過去找你。B：我要叫你去 凱仔 他家樓下啦。A：好啊。B：你到他家樓下超商打給我，快點喔，你快一點，要叫你拿過來這裡。A：好。⑵通話時間：110年8月9日8時33分43秒B→AB：你到了沒阿。A：下雨，我穿雨衣啦。B：你還沒騎出去嗎？A：近近的一下就到了。B：你趕快啦，我要叫人拿過來，你不要用嗎？A：我過去了。B：你到了馬上打給我啦。A：好啊。⑶通話時間：110年8月9日8時44分58秒B→AB：你到了沒。A：我到0K了阿。B：我叫他老婆拿下去啊。A：好啦。⑷通話時間：110年8月9日8時49分42秒B→AB：你電話也接一下。A：我在OK這啦。B：他老婆如果拿下去，馬上拿來 香緹 。A：有了啦。B：下來了喔？馬上下來喔。⑸通話時間：110年8月9日8時59分16秒B→AB：你到了嗎？A：在門口阿。B：223啦，你去買一點飲料啦。A：甚麼飲料。B：不然你先叫他把錢繳一繳啦，五百二啦A：好啦。3事實欄一㈡監察對象（A）官懿吉：0000000000通話對象（B）洪金雄：0000000000⑴通話時間：110年8月28日18時57分55秒B→AA：你現在才在打，你手機不用換啦你。B：花完了喔？A：哪有阿。B：我四百沒辦法過啦，我等一下身體洗一洗過去找你A：好啊。⑵通話時間：110年8月28日19時35分6秒B→AB：你在裡面嗎？A：我開門了阿。B：關起來，佳宏在後面。⑶通話時間：110年8月28日21時33分47秒B→AB：我要到了，你要開門喔。A：我開門。
附表二【應予沒收之物】編號物品名稱及數量所有人卷證出處1未扣案廠牌不詳、IMEI碼00000000000000號手機1支 官懿吉偵 一卷第34頁、本院卷第39頁2扣案門號0000000000號SIM卡1張同上偵一卷第93頁附表三【不予沒收之其餘扣案物】編號扣案物名稱及數量所有人卷證出處1OPPO牌手機1支(IMEI：000000000000000、000000000000000）官懿吉偵一卷第93頁