裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第710號刑事判決
裁判日期：民國100年07月11日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上易字第710號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳君強上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字第732號中華民國100年3月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第24448號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳君強明知經營電子遊戲場業，擺設電子遊戲機具供不特人使用，應事先向主管機關申請電子遊戲場業級別證核准後，方得為之。詎自民國99年8月底起，受僱於同有犯意聯絡之 黃志弘 【黃志弘單獨所為之電子遊戲場業管理條例第22條犯行，已由原審法院判處有期徒刑3月（得易科罰金），緩刑2年，並應向臺中市政府教育局代辦經費專戶支付新臺幣（下同）6萬元確定】所經營、未取得主管機關核發電子遊戲場營業級別證之位於臺中市○○區○○路4段806號之「名帥撞球休閒館」看顧店面，該店擺設電子遊戲機具「BLUEITEM」1台及「魔術方塊」
1台，於客人包撞球檯2小時或單筆消費250元時，即送2枚代幣給客人，供與不特人投代幣至前開電子遊戲機內，把玩電子遊戲機，共同違法經營電子遊戲場業。嗣為警於99年10月7日19時10分許，在上址處查獲，並扣得前開機具共2台（含IC板4片）、電腦主機2部、代幣33枚、活動廣告紙1張等物，始查悉上情，因認被告與黃志弘違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而觸犯同條例第22條之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院29年度上字第3105號、40年度臺上字第86號及76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照）。
三、公訴人認為被告涉有前揭電子遊戲場業管理條例第22條之罪嫌，無非係以有承辦員警製作之職務報告書、扣押物品目錄表、商業登記抄本影本、臺中市政府函文影本各1份、照片24幀在卷可稽，及有遊戲機2臺（含IC板4片）、電腦主機2部、代幣33枚、活動廣告紙1張扣案為其論據。訊據被告固坦承其自黃志弘於99年8月底接手經營「名帥撞球休閒館」之前，即已受僱於該撞球場擔任店員之工作，且於黃志弘接手經營後，仍繼續受僱於黃志弘，在上開「名帥撞球休閒館」內擔任店員，負責招呼客人等情，惟堅決否認有何公訴人所指共同違反電子遊戲場業管理條例之行為，辯稱：前開為警查扣之機臺，係黃志弘於99年8月底接手經營後所擺設，伊只是單純受僱，不知黃志弘未依法辦理電子遊戲場業營業級別證，並無與黃志弘有共同違法經營電子遊戲場業之犯意聯絡等語。
四、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經檢察官及被告於本院準備程序明示同意作為證據（見本院卷第14頁反面），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
五、本院查：
（一）被告辯稱伊原即受僱於「名帥撞球休閒館」擔任店員，前開查獲之機臺，係黃志弘自99年8月底接手經營該店所擺設，伊僅依老闆黃志弘之指示做事，領固定月薪，不知老闆未依法辦理電子遊戲場營業級別證等語，核與證人黃志弘於原審法院審理時證稱：「（問：經營名帥撞球場多久時間？）...我才剛接手沒有多久，九十九年八月多到今年二月左右。（問：陳君強如何認識他？）我剛接這家店，他就是店裡面的員工，我就繼續僱用他。（問：機台是誰想要擺設的？）我想要的，是我接手之後才擺設的。（問：擺設之前，有無跟陳君強討論過嗎？）沒有...（問：誰換機台兌現券、代幣給客人？）我有製作宣傳單，如有包檯二小時，或單筆消費250元，就贈送代幣兌現券一張，現場員工依照宣傳單換發處理。（問：現場員工幾人？）五、六人。（問：申請級別證有無告訴陳君強？）沒有。（問：其他員工有無告知相關事情？）都沒有，只要他們依照我的意思做。（問：陳君強與其他員工薪資如何計算？）看時間、時段，早晚班底薪有差，是固定薪，不是獎金制...（問：陳君強是否擔任主管？）他是領班，要負責分配其他店員該做什麼事情，要注意一下。（問：陳君強有無詢問過你，這家店營利事業登記項目是什麼？還是你有出示營利事業登記證給他看？）沒有。（問：陳君強有無出資、合夥名帥撞球館？）沒有。」等語（見100年度易字第732號卷第14頁至第15頁反面）。又前開為警查獲之地點主要為撞球場，有查獲現場照片1張（見警卷第28頁下方左側照片）在卷可稽，尚非專門擺設電子遊戲機具之場所，被告辯稱伊僅係單純受僱擔任撞球場之服務人員，嗣該店負責人黃志弘在店內擺設電子遊戲機臺後，依黃志弘之指示視客人消費情況而贈送機臺代幣等語，並非虛妄，足以採信。被告係領受固定薪資之受僱人員，店內是否擺設機臺經營，對其薪資利得並無影響，亦非為僱員之被告所得置喙，且衡諸常情，一般受僱人就負責人所營業務在行政上有無合法申辦營利事業登記證或營業級別證，鮮有主動向雇主追問探知，而依電子遊戲場業管理條例規定辦理營業級別證，應為經營負責人之職責，被告陳君強僅係受僱人，對於店內經營方式，並無積極參與、決定之權，於尚乏被告事先主觀上對於黃志弘未申請電子遊戲場業營業級別證一節有所認識，仍與黃志弘具有非法經營電子遊戲場業之犯意聯絡而受僱之積極事證下，自難單以被告在上開場所擔任店員附帶管理代幣、機臺等物，即逕認被告為該店負責人黃志弘非法經營電子遊戲場之共犯。至前開公訴人於起訴書所舉之員警職務報告書、扣押物品目錄表、商業登記抄本影本、臺中市政府函文影本各
1份、照片24幀及扣案之遊戲機2臺（含IC板4片）、電腦主機2部、代幣33枚、活動廣告紙1張等證據，固足以為證人即「名帥撞球休閒館」負責人黃志弘於原審自承有違法經營電子遊戲場犯行之佐證（詳見以下證人黃志弘於原審審理之證述內容），然因均無法據以究明判斷被告主觀上有無與黃志弘具有共同非法經營電子遊戲場之犯意聯絡，自均不足以作為對被告不利之事證。
（二）檢察官上訴意旨雖略以：被告自99年8月間起，已知悉「名帥撞球休閒館」之經營型態及內容已異於先前負責人之經營模式，且依擺設電子遊戲機臺供客人把玩之促銷模式，於遭查獲前至少已經營期間2月餘之久，被告對於其營業之模式自難諉為不知，亦不得因不知電子遊戲場業管理條例之規定而據以免責，且娛樂場在98年4月以前，通常均會懸掛營利事業登記證，則被告身為該場所之管理幹部，且在98年4月前即已到任，豈可推諉不知名帥撞球場之營業內容等相關規定。又受僱之員工本即聽從僱主之指示從事工作，然不能以此認為受僱之員工對其所從事之工作內容即無違法性之認識。況名帥撞球場自99年8月某日起至同年10月7日為警查獲之期間，確實有擺設電子遊戲場管理條例所規範之電子遊戲機臺供客人把玩，而現場亦未懸掛電子遊戲場營業級別證，則被告對於黃志弘未辦理電子遊戲場營業級別證一事，即有預見之可能，自難以其係依黃志弘之指示換發機臺代幣之辯解，即推論被告對於本件起訴之犯行並無「直接」或「間接」之主觀故意。退步言之，縱認被告之行為不屬於原審判決所認知「經營」之定義，仍會構成幫助「經營」之行為，至少應論以幫助犯等語。惟本院認被告客觀上固有與在上開店內擺放電子遊戲機2臺之黃志弘共同經營電子遊戲場之事實，然被告應否成罪之重點，乃在於被告主觀上對於該店負責人黃志弘擺放上開電子遊戲機經營之際，並未依法申辦電子遊戲場營業級別證一情，是否已有認識，而與黃志弘具有非法經營電子遊戲場之犯意聯絡。而被告堅稱伊對於黃志弘未依法申辦電子遊戲場營業級別證一節，並不知情，核與證人黃志弘於原審審理時之證述相符，衡情受僱於該店負責人黃志弘之被告，對於負責人黃志弘於99年8月底接手經營擺放電子遊戲機2臺，有無申領電子遊戲場營業級別證一事，未予過問、確認，係屬常情，被告及證人黃志弘上開陳述，與一般經驗法則並不相違，均足以採信等情，已於上開理由欄五、（一）中詳述。被告對於「名帥撞球休閒館」負責人黃志弘於99年8月底擺放電子遊戲機2臺之際，已否依電子遊戲場業管理條例之相關規定申辦電子遊戲場營業級別證，與前開上訴意旨所載之該店先前經營型態、於98年4月前有無懸掛營利事業登記證等情，實均無必然之關聯性，且申辦電子遊戲場營業級別證以使該店擺放經營電子遊戲機合於法律之規定及是否在店內懸掛營業級別證，均非屬受僱被告之職責或其業務範圍可得瞭解、探知、主掌決定之事，實難以該店實際上擺設有電子遊戲機，且未懸掛營業級別證，即擬制被告主觀上知情而與黃志弘有非法經營電子遊戲場之直接或間接故意之犯意聯絡，或具有幫助之犯意。檢察官上訴意旨以前詞推測被告對於黃志弘未辦理電子遊戲場營業級別證一事，應有預見、認識之可能，容為臆測之詞，未可憑採。
（三）綜上所述，本件公訴人所舉之證據，均尚不足以使本院達於被告有共同非法經營電子遊戲場之確切心證，且本院亦查無其他足認被告涉有上開罪嫌之積極事證，被告經檢察官指訴之犯行要屬不能證明。原審以不能證明被告犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合，檢察官仍執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國100年7月11日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李妍嬅中華民國100年7月11日