裁判字號：臺灣基隆地方法院103年訴字第217號民事判決
裁判日期：民國103年07月18日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣基隆地方法院民事判決103年度訴字第217號原告 蘇位正 訴訟代理人 林昀璇 律師被告 呂添棟 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國103年
7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將如附表所示土地上之最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由〈甲、程序方面〉
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。查原告就其與訴外人所共有如附表所示之七筆土地，主張依民法第
767條第1項中段規定請求塗銷被告之抵押權登記以排除侵害（附表所示土地上之抵押權設定範圍小於或等於原告所有之權利範圍，是原告既係就自己所有權利範圍內之土地主張所有物排除侵害請求權，而非本於共有人之身分就共有物之全部主張權利，起訴狀上援引民法第821條規定，即屬不必要，此一法律適用問題，由本院逕予更正），自屬本於不動產之物權有所請求，而附表所示土地均坐落於新北市瑞芳區，屬本院轄區，故本件訴訟專屬於本院管轄。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262條第1項本文亦有明定。原告於起訴時原於訴之聲明第三項表示「願供擔保，請准予宣告假執行」，嗣於本院言詞辯論期日，由具特別代理權之訴訟代理人當庭以言詞撤回該假執行之聲請，核與上開規定相符，亦應准許。
三、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依民事訴訟法第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
〈乙、實體方面〉
一、原告起訴主張：被告於民國77年10月1日就如附表所示土地設定本金新臺幣（下同）120萬元之最高限額抵押權（各筆土地之抵押權設定範圍如附表所示），存續期間為自77年9月19日起至77年12月18日止，依法務部97年12月23日法律決字第0000000000號函要旨：「依據民法第881條之4第1項之規定，最高限額抵押權，如當事人就存續期間約定如係指確定期日之意，則得於該期日屆至前，約定變更之。惟存續期間如已屆滿，則該最高限額抵押權即已確定轉為普通抵押權」。而附表所示土地設定之最高限額抵押權存續期間既為77年9月19日至77年12月18日，是其最高限額抵押權存續期間已屆至，依上開法務部函示要旨，系爭最高限額抵押權已轉為普通抵押權。至抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，然以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，同法第880條亦定有明文。而消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間（臺灣高等法院101年度上字第1187號民事判決可資參照）。系爭最高限額抵押權既已轉為普通抵押權，其請求權已過15年時效而消滅，債權人即被告於消滅時效完成後，復未於消滅時效完成後5年間行使其抵押權，是系爭抵押權之設定妨害原告就附表所示土地之所有權之行使，爰依民法第767條第1項中段之規定提起本訴。
並聲明：被告應將如附表所示土地上之最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、被告於第一次言詞辯論期日到庭抗辯：伊與原告之父親 蘇瓊林 是生意上往來的朋友，伊在77年間借款約50至60萬元予蘇瓊林，迄今未獲清償，當時伊與蘇瓊林係好朋友，蘇瓊林將附表所示土地設定抵押權給伊，伊沒有留下書面資料，也沒有簽立借據，從77年間出借款項迄今，一直未向蘇瓊林催討。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：㈠原告主張其為附表所示七筆土地之所有權人（為共有人之一
），業經原告提出土地登記謄本為證，且為被告所不爭執，原告此部分之主張堪信為真實。被告主張其於77年間曾借款予原告之父親蘇瓊林，蘇瓊林並以附表所示土地設定抵押權以擔保上開借款一情，雖未提出相關事證，然而，原告提出之土地登記謄本上，確實顯示上述七筆土地在77年10月1日有債務人及設定義務人均為蘇瓊林、權利人為被告、共同擔保債權總金額為本金最高限額120萬元，存續期間為自77年
9月19日起至77年12月18日止之抵押權設定登記（瑞字第002397號）；本院曾函詢新北市瑞芳地政事務所，欲調取上述抵押權設定登記之相關書面資料，業經該事務所於103年6月3日以新北瑞地登字第0000000000號函覆表示本件抵押權登記申請書等資料早逾保存年限而已銷毀等情（本院卷第41頁）。依上開登記謄本土地他項權利部所載：登記次序１、權利種類為抵押權、擔保債權為本金最高限額120萬元、債務人及設定義務人為蘇瓊林、權利人為被告、存續期間自77年9月19日至77年12月8日、清償日期為77年12月18日、登記日期為77年10月1日等情，核與被告所述大致相符，原告對前揭登記資料顯示之客觀事項亦不爭執（惟原告之戶籍資料顯示其父姓名為 蘇潮鰹 ，並非蘇瓊林），此部分事實應堪認為真實。
㈡按最高限額抵押權所擔保之原債權，除另有規定外，因約定
之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之12第1項第
1款定有明文。而最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權（最高法院91年度台上字第641號民事裁判要旨參照）。
查被告對蘇瓊林之借款債權以如附表所示土地設定最高限額
120萬元抵押權而供擔保，存續期間自77年9月19日至77年12月8日，清償日期亦為77年12月8日，則期間屆滿之77年12月8日，系爭最高限額抵押權即已確定而轉為普通抵押權，上開被擔保之借款債權請求權亦於是日即已可行使。次按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條本文、第128條前段、第145條第1項、第
880條亦定有明文。又民法第880條所規定得行使抵押權之
5年期間係除斥期間（最高法院87年度台上字第969號、89年度台上字第1476號民事裁判要旨參照）。被告於本院言詞辯論期日自承其自77年借款日起迄至目前為止一直不曾向蘇瓊林催討借款（本院卷第47頁），而借款返還請求權之消滅時效為15年，則自被告得行使其借款返還請求權之日即77年12月8日起算15年之消滅時效期間，該借款債權請求權業於92年12月8日時效完成；被告在前述借款債權請求權於92年12月8日罹於時效而消滅後之5年間復未行使其抵押權，是以，其抵押權依上開民法第880條規定即應於97年12月8日即告消滅。
㈢末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條第1項中段定有明文。被告之抵押權既已消滅，卻仍在附表所示土地上有抵押權登記，對原告之所有權自屬有妨礙，則原告本於其所有權，請求除去妨害，即屬有理。從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告應將如附表所示土地上之最高限額抵押權登記予以塗銷，於法並無不合，應予准許。
四、本件訴訟費用應由敗訴之被告負擔。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國103年7月18日
民事庭法官張婷妮以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年7月18日
書記官莊智凱附表：
┌──┬───────────────────────┬─┬────┬─────┬───────┐││土地坐落│地│面積││││編號├───┬────┬────┬─────┬───┤├────┤權利範圍│抵押權設定範圍│││縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│││├──┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼────┼─────┼───────┤│1│新北市○○○區○○○○段│ 楓子 瀨小段 │42│溜│2,153│180分之13│36分之2│├──┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼────┼─────┼───────┤│2│新北市○○○區○○○○段│ 楓子瀨小段 │47│田│4,416│180分之13│36分之2│├──┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼────┼─────┼───────┤│3│新北市○○○區○○○○段│楓子瀨小段│52│田│1,014│180分之13│36分之2│├──┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼────┼─────┼───────┤│4│新北市○○○區○○○○段│楓子瀨小段│53│建│291│180分之13│36分之2│├──┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼────┼─────┼───────┤│5│新北市○○○區○○○○段│楓子瀨小段│133│溜│1,067│180分之13│36分之2│├──┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼────┼─────┼───────┤│6│新北市○○○區○○○○段│楓子瀨小段│168│林│17,282│12分之1│12分之1│├──┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼────┼─────┼───────┤│7│新北市○○○區○○○○段│楓子瀨小段│168-1│道│55│12分之1│12分之1│└──┴───┴────┴────┴─────┴───┴─┴────┴─────┴───────┘