裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第1202號刑事判決
裁判日期：民國108年12月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第1202號上訴人即被告 莊竣泓 選任辯護人 吳碧娟 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度訴字第106號中華民國108年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第123、348號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、莊竣泓明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，依法不得販賣、持有，因 陳怡穎 表示他人有毒品需求，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年7月14日上午8時7分、10時3分、同日下午6時12分、6時30分、6時51分、6時57分(詳本判決附表編號二)，由陳怡穎持用搭配門號0000000000號之行動電話與莊竣泓所持用之搭配門號0000000000號之行動電話聯繫後，莊竣泓即於同日下午6時57分通話後未久，在陳怡穎位於嘉義市○區○○街住處附近（臨近嘉義市榮民醫院），並向陳怡穎收取1,000元價金，將甲基安非他命1包交付而完成交易。
二、經警依法對莊竣泓持用之行動電話門號0000000000號執行通訊監察後，循線查悉上情。
理由
壹、程序部分
一、原判決關於被告莊竣泓被訴轉讓禁藥予陳怡穎(即原判決事實一㈢)部分，未經上訴而告確定；被告被訴販賣第二級毒品予 簡進益 (即原判決事實一㈠)部分，業經被告撤回上訴，有撤回上訴狀在卷（本院卷第145頁)，均不在本院審理範圍。
二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文；(一)證人陳怡穎於警詢中指證被告前開販賣1千元甲基安非他命予伊等情（警卷第28頁），業據其於原審結證：「（提示警卷第28頁筆錄）妳在警詢時會回答『是。有，我拿1000元給他後，他再去拿毒品回來給我。交易地點在我家附近的公園。我拿新台幣1000元。
』此部分所述是否正確？）答：有啊。」(原審卷第165頁)，與審判中指證並無不符，並非證明犯罪事實存否所必要者。(二)另警偵卷所附員警製作之通訊監察譯文，以括號即()註記部分，為員警個人於審判外之書面陳述，均不作為認定犯罪事實之證據資料。
三、本判決引用之被告以外之人審判外陳述，均經被告及辯護人同意作為證據（本院卷第125頁），於言詞辯論終結前未經聲明異議，本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其他非傳聞證據，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦認於持0000000000號電話與陳怡穎所持0000000000號電話，迭於107年7月3日及14日為附表所示對話，及於同年7月3日轉讓甲基安非他命予證人陳怡穎等情，惟否認前開販賣第二級毒品犯行，辯稱：(一)107年7月14日並無與陳怡穎在公園見面而販賣交付毒品，該日陳怡穎在上班，不可能與被告見面，且依通訊監察譯文107年7月14日18時51分22秒、18時57分10秒對話相約見面後，二人之間未再打電話聯絡，倘有再與陳怡穎見面連絡，必會有通聯記錄，陳怡穎指證被告與其係在其住家附近之公園買賣毒品，並非事實云云；(二)證人陳怡穎於第一次警詢時，經承辦警員告以供出毒品來源得減刑規定，旋於經提示附表所示通訊監察譯文後，供出與被告相約交易1千元甲基安非他命，且於警詢之末陳稱：恐遭被告反咬，且希望檢察官不要讓她去觀察勒戒等語，足見其指證與事實有出入，其指證目的係為獲免於勒戒云云；（三）證人陳怡穎於原審證述：被告107年7月14日是何時拿安非他命給伊，時間已忘記了；被告沒有向伊收錢等語；又證稱警詢中證稱：有交易1千元甲基安非他命為正確等語，前後不一，足見證人陳怡穎係恐遭訴追偽證罪而誣指云云；（四）被告前於107年7月3日為追求陳怡穎而無償贈送甲基安非他命，不可能於同年月14日再販毒給她云云。
二、惟查：
(一)上揭犯罪事實，業據證人陳怡穎於偵審中指證如下：
1.證人陳怡穎於偵查中證稱：「（在7月14日的時候，妳們兩人又有講電話？）嗯，..（妳這次是不是跟他買1000元？）嘿呀。（買1000元安非他命嘛，是不是？）嘿。」、「我拿1000元給他，...他去給人拿，拿完後的時候再拿回來給我」（原審卷第205頁），經原審調取偵查中光碟勘驗在卷（原審卷第203至205頁）。
2.復於原審提示附表編號一之通訊監察譯文後（警卷第32頁），再證稱：「（「好康的啦」是什麼東西？）是糖果，糖果就是安非他命。」、「（莊竣泓有拿安非他命給妳嗎？）有。」、「（被告107年7月14日有拿安非他命給妳嗎？）..被告有拿安非他命給我。」（原審卷第147、164頁）、「（妳在警詢時會回答『是。有，我拿1000元給他後，他再去拿毒品回來給我。交易地點在我家附近的公園。我拿新台幣1000元。』此部分所述是否正確？）有啊。」（原審卷第166頁），互核相符。
3.證人陳怡穎於原審證述之初，經提示附表編號二⑦之通訊監察譯文，雖曾證稱：「（..通完後有無與被告見面？）忘記了。」、「（被告107年7月14日是何時拿安非他命給妳？）時間忘記了。」（原審卷第165頁），惟經審判長提示警卷第28頁筆錄警詢筆錄後，已明確證述確有向被告交易毒品之情如前：衡以於原審108年6月25日證述之時，相距107年7月14日交易之時，已逾11月，時日久遠，一時淡忘，經提示通訊監察譯文及警詢筆錄後，回復記憶而為指證，合於常情，與偵查中指證互核相符，並無瑕疵可指。
(二)前開指證，復有下列證據足供補強擔保：
1.被告持有之0000000000號行動電話門號(代號A)經警依法執行通訊監察，有通訊監察書及附表在卷（警卷第43至44頁），該電話與證人陳怡穎持用搭配門號0000000000號（代號B）之行動電話，迭於107年7月4日、同年月13日之間聯繫對話，如附表編號一至二所示，並經本院調取通訊監察光碟，勘驗如附表編號二①至⑦所示，各有通訊監察譯文（警卷第32至36頁）、勘驗筆錄在卷（本院卷第126、133至143頁、卷末存置袋內）。
2.證人陳怡穎指證毒品交易之地點，即在住家附近公園，依證人陳怡穎證稱：那時候我住在○○街那邊，榮總醫院就在我家附近（原審卷第154、156頁），比對附表編號二⑦通訊監察譯文中，被告(A)：我到了，在榮總醫院這裡，證人陳怡穎（B）：你裝 肖仔 ，沒看到等語，足徵被告該時已行車至證人陳怡穎住處附近（即榮總醫院）、且證人陳怡穎自住處外出至附近等候，互核可證。
3.交易毒品品項之代號或暗語，於附表編號二107年7月14日之通訊監察譯文中，雖並無直接對話明示；然依被告與證人陳怡穎於107年7月4日以附表編號一之通訊監察譯文對話，被告告以「我過去載你」、「好康的啦」之後，即在證人陳怡穎嘉義市○○街某處，無償轉讓甲基安非他命予證人陳怡穎乙情，為被告自白在卷（原審卷第214頁）；該對話譯文中「好康的啦」之意思，經證人陳怡穎證稱：「（到底『好康的啦』是什麼東西？）是糖果，糖果就是安非他命」（原審卷第152頁），足見證人陳怡穎與被告對甲基安非他命，雖未以固定暗語稱之，而表明「好康的啦」或其他一般用語，彼此即足明白為甲基安非他命甚明。
4.證人陳怡穎指證毒品交易之品項、品質，依附表編號二被告
(A)、證人陳怡穎(B)對話：①「(A)怎樣？(B)現在拿給我啦」、②「(B)你拿東西給我啦」、「...(B)好，2000多的嗎？。(A)嘿啦。」、④「（B）多少？(A)去再問啦，(B)你自己講喔，你上次的這樣喔。」等語，彼此以「東西」互稱，未再追問何物，而以「你上次的這樣喔」之暗語代替，顯然雙方對「東西」、「上次的這樣」之表徵物品，先前已彼此認識而以此代稱之；參以被告前於同年月4日，甫有轉讓甲基安非他命之經驗，二人藉此「東西」、「2千多的嗎」、「你上次的這樣喔」之暗語，互為交易甲基安非他命品項、品質之約定，洵屬無疑。
5.證人陳怡穎指證毒品交易之1千元價金、數量，經核對附表二④、⑤譯文中，證人陳怡穎（B）與被告(A)對話：（A）：我到再打給你。（B）多少？（A）去再問啦。...(A）我打給你再走出來好了啦。」等語，自證人陳怡穎屢屢詢問：「多少？」，足見雙方對甲基安非他命交易之數量、價金於見面後始確定。
(三)被告辯解不可採之理由
1.依被告(A)與證人陳怡穎(B)雙方於107年7月14日18時57分起之聯繫對話，迭以(A)我到了，在榮總醫院這裡，（B）你裝肖仔，沒看到等語；足見該時已於住處之外等候、處於倘被告行車經過、彼此目視可見之相對位置，雙方自無須再於電話約定見面地點；被告置此對話內容於不顧，猶以並無通話紀錄謂陳怡穎該日上班、雙方並未見面云云，殊無可採。
2.被告於警詢時，經承辦警員告以供出毒品來源得減刑規定，然其警詢、偵查中指證被告之後，於原審交互詰問時，初仍證述迭以忘記了之語，經提示其警、偵筆錄及通訊監察譯文始回憶而為明確指證，並非空言攀誣；復經本院逐一以通訊監察譯文之內容勾稽補強擔保，並非全憑其單一指證為據；被告辯以證人陳怡穎係期獲減免刑度或免於觀察勒戒之寬典而為任意誣指云云，亦無足採。
3.證人陳怡穎於原審證述之初，雖先證稱：忘記有無見面、並未收 錢云云 （原審卷第165頁），惟經審判長提示其警詢時指證在住處附近公園、交易1千元毒品之指證筆錄(警卷第28頁），已回復記憶而更正確有此事（原審卷第165頁），被告無視原審證述之時，距交易日已逾11月，一時遺忘之常情，猶稱證人改口指證，係屬誣指云云，亦無可採。
4.被告雖前於107年7月3日無償轉讓甲基安非他命予被告，然依附表編號二②通訊監察譯文，被告（A）與證人陳怡穎(B)對話：「（B）：好，2000多的嗎？（A）：嘿啦。（B）：我跟人家講好了。（A）：你跟人家講好了？」，足見證人陳怡穎此次購毒，係「跟人家講好」，而有購毒後轉交他人之情事；因之被告販賣之時，已知悉證人陳怡穎之後另有需求者(即譯文中所指「人家」)，循此販賣牟利，與先前贈與證人陳怡穎之事，並無扞挌，被告以此為辯，亦無足採。
(四)販賣毒品乃違法行為，經政府公告懸為厲禁，非可公然為之，依前開附表編號二②之通訊監察譯文，被告既已知悉證人陳怡穎之後另有需求者，循此販賣牟利，合於事理，否則當無以甘冒遭緝獲而身陷囹圄之風險，徒費勞力、時間、金錢而無償交付之理，足見被告販賣第二級毒品甲基安非他命，確有從中牟取利潤營利之意圖甚明。綜上，被告所辯均無足採。本件事證明確，被告犯行，即堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)核被告前開販賣甲基安非他命所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告前於84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以84年度訴字第295號判處有期徒刑2年8月確定；②於84年間因殺人等案件，經原審法院以84年度重訴字第17號判處有期徒刑15年，迭經本院以84年度上訴字第2001號、最高法院以85年度台上字第4541號駁回上訴而確定；③於84年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以84年度易字第1033號判處有期徒刑4月確定，上開①至③所處之刑，嗣經本院以85年度聲字第449號裁定定其應執行刑為有期徒刑17年確定（下稱Ａ執行案），於92年11月28日縮刑假釋出監；又於④94年間，違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院以94年度虎簡字第416號判決判處有期徒刑6月確定，撤銷前開假釋執行Ａ執行案之殘刑，並接續執行上開④所處之刑，上開③、④所處罪刑，復經臺灣雲林地方法院以96年度聲減字第374號裁定減為有期徒刑2月、3月，上開③所處罪刑減得之刑與上開①、②所處之刑，經同裁定定應執行刑為有期徒刑16年11月，並與上開④所處罪刑減得之刑接續執行後，於102年12月7日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（原審卷第11至27頁）；其竟於徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依司法院釋字第775號解釋意旨，斟酌被告前案等品行及其他刑法第57條所列事項，足認被告有販賣毒品之特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，所受之刑罰並無超過其所應負擔罪責，仍應依刑法第47條第1項加重其刑（法定刑無期徒刑部分依法不得加重）。
(三)被告前因違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例案件，迭遭法院判刑確定、執行，仍不知悛悔，除本案已判決確定之販賣、轉讓犯行外，又為本案販賣第二級毒品犯行，足見其為牟私利，無視禁令，恣意販毒與他人，戕害健康，並非偶然起意販賣、或偶爾滿足吸毒者友儕毒癮情形，犯後未坦認犯行，縱處以法定最低本刑七年以上之有期徒刑，仍難認客觀上即無足以引起一般同情，宣告最低度刑猶嫌過重之情狀，委難獲邀憫恕，爰不依刑法第59條規定酌減之。
參、上訴審判斷
一、原審以被告販賣甲基安非他命予證人陳怡穎部分，犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項、第38條第4項，論以販賣第二級毒品罪，併依累犯例加重其刑，復審酌被告無視國家禁令，販賣甲基安非他命，戕害他人身心健康，使毒品易於流通散布之損害程度、犯後未坦認犯行之態度，兼衡被告販賣之次數、數量、對象、所得金額，及於審理時自承之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年10月，併敘明未扣案之行動電話1支，搭配門號0000000000號之SIM卡使用，為被告所有，供與證人陳怡穎聯絡販賣前開毒品所用之工具，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，併依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；及就被告實際取得之未扣案販賣所得1千元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨，揆其認事用法無誤，依法量刑、宣告沒收，均屬妥適。
二、被告上訴猶執前開辯詞（詳前述辯解），指摘原判決不當，均經本院逐一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳咨泓提起公訴，檢察官章京文於本院到庭執行職務。
中華民國108年12月17日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官陳金虎法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉宥鈞中華民國108年12月17日附表：
┌──┬──────┬──────────────────────┬───┐│編號│時間│通話時間、內容（本院勘驗結果）│備註││├──────┤││││地點││││├──────┤││││交易價量│││├──┼──────┼──────────────────────┼───┤│一│107年7月3日│A：0000000000（莊竣泓）│原判決│││17時15分58秒│B：0000000000（陳怡穎）│事實││├──────┤A：喂。│㈢轉讓│││嘉義市○區○│B：怎樣。│部分（│││○街上之全家│A：在那裡。│未具上│││便利超商前│B：蛤。│訴）││││A：我和同事吵架，我過去載你。│││├──────┤B：等一下啦。││││無償轉讓甲基│A：好康的啦。││││安非他命│B：你白痴喔，我欠錢啦。│││││A：我過去載你啦。......││├──┼──────┼──────────────────────┼───┤│二│107年7月14日│A：0000000000（莊竣泓）│原判決│││18時57分通話│B：0000000000（陳怡穎）│事實│││後│①107年7月14日08:07:23【受話】│㈡││├──────┤A：喂。││││陳怡穎嘉義市│B：你在做甚麼？││○○○區○○街住│A：我在這裡睡覺，我10點多再出發。││││處附近│B：幾點？│││├──────┤A：10點左右，我晚一點再拿給你。││││甲基安非他命│B：你現在可以過來嗎？││││1包新台幣│A：蛤？││││1,000元│B：現在。│││││A：我要載床啦。│││││B：我說你啦。│││││A：怎樣？│││││B：現在拿給我啦。│││││A：好啦。......我不是跟你說晚上。│││││B：現在沒辦法嗎？│││││A：什麼？│││││B：現在。│││││A：我現在要睡覺。│││││（中間閒聊）│││││A：妳10點再打給我。│││││（以下閒聊）││││││││││②107年7月14日10:03:15【受話】│││││A：喂。│││││B：在哪？│││││A：我出門了，剛老闆才打給我叫我明天過去做。│││││B：你人在哪？│││││A：老闆這裡要出去了。│││││B：現在呢？│││││A：我去老闆那裡說一下話就要過去 民雄 了。│││││B：你拿東西給我啦。│││││A：甚麼。│││││B：拿給我啦。│││││A：晚上喔？│││││B：現在啦。│││││A：我先去處理一下，再拿給你才對。│││││B：去，我等你到晚上。│││││A：等我到晚上怎樣？│││││B：我等你到晚上。│││││A：......│││││B：好，2000多的嗎？│││││A：嘿啦。│││││B：我跟人家講好了。│││││A：你跟人家講好了？│││││B：嘿啊。你拿來就對了。│││││A：我去找妳啦。│││││B：10點嗎。│││││A：7、8點啦。│││││B：好啦。││││││││││③107年7月14日18:11:37【受話】│││││（轉接語音信箱）││││││││││④107年7月14日18:12:03【受話】│││││A：喂。│││││B：你剛關機嗎，我等一下要去萬善宮那裡。│││││A：你說甚麼。│││││B：我等一下要去萬善宮那裡。│││││A：我沒關機是訊號不好。│││││B：你在哪？│││││A：我在民雄這裡。│││││B：有嗎？│││││A：我現在過去還是怎樣？│││││B：對啊。│││││A：你在家嗎？│││││B：嘿啊。│││││A：我到再打給你。│││││B：多少？│││││A：去再問啦。│││││B：你自己講喔，你上次的這樣喔。│││││A：我過去再說啦，你不要問那個。││││││││││⑤107年7月14日18:30:25【受話】│││││A：喂。│││││B：到哪了？│││││A：文化路尾這裡。│││││B：再來呢。│││││A：你走出來全家那裡，還是我打給你再走出來好│││││了啦。│││││B：好。│││││A：我打給你再走出來好了啦。│││││B：你有順便拿一些嗎？│││││A：蛤。│││││B：你講的啊。│││││A：我打給你再走出來好了啦，不用在那裡等啦。│││││B：好。││││││││││⑥107年7月14日18:51:22【受話】│││││A：喂。你可以走出來了啦│││││B：好。│││││A：好。││││││││││⑦107年7月14日18:57:10【受話】│││││A：我到了在榮總醫院這裡。│││││B：你裝肖仔，沒看到。│││││A：快到了啦。│││││B：好。││└──┴──────┴──────────────────────┴───┘附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。