裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第1102號民事判決
裁判日期：民國94年12月06日
裁判案由：再審之訴
臺灣高等法院民事判決93年度上易字第1102號上訴人甲○○訴訟代理人 高進福 律師
高湧誠 律師 許樹欣 律師被上訴人中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 辜仲諒 訴訟代理人 林俊鴻 上列當事人間請求再審之訴事件，上訴人對於中華民國93年10月29日臺灣臺北地方法院93年度再字第4號第一審判決提起上訴，本院於94年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人於92年3月12日於前訴訟程序起訴時，即已知伊自台北縣永和市○○路○段○○○巷○號3樓之戶籍地搬遷至台北市○○路○段○○○巷○弄○號2樓之現住居所，前訴訟程序審理時未經詳查，即以伊之原住所為文書送達處所，並以寄存送達方式遽為一造辯論判決，顯有違背最高法院64年台抗字第481號判例之情，且被上訴人於前訴訟程序起訴時即已查知伊現住居所及電話號碼，卻於該程序中故意隱瞞，使前審僅對伊之戶籍地為寄存送達，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款之再審事由等情，請求廢棄原確定判決，並駁回被上訴人在前訴訟程序之訴（原審為上訴人敗訴之判決）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡台灣台北地方法院92年度訴字第1339號民事確定判決廢棄，並駁回被上訴人在前程序第一審之訴。
二、被上訴人則以：上訴人之戶籍地址設於台北縣永和市○○路○段○○○巷○號3樓，迄未變更，戶籍登記有其公信力，前訴訟程序寄存送達於法無違，上訴人未曾告知已變更住址，伊於前訴訟程序並不知上訴人已遷離原址，更不知其現住居所，且伊於前審並未指稱上訴人所在不明，本件當無民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款之情形，上訴人於前訴訟程序確定後，任意選擇性主張戶籍地非其住所地，對其戶籍地之送達為不合法，除有違法之安定性，並損害他造權益外，並違反誠信等語，資為抗辯。答辯聲明：駁回對造之上訴。
三、兩造不爭事項：㈠上訴人戶籍原在台北縣永和市○○路○段○○○巷○號3樓。
㈡被上訴人公司催收電腦紀錄內容記載形式上不爭執。
㈢被上訴人於前訴訟程序起訴前有打電話給上訴人。
四、兩造就程序上之主要爭執者，厥為㈠前訴訟程序中對上訴人之寄存送達是否合法。㈡被上訴人是否明知上訴人現住所仍指為不明。就實體上之爭執，厥為信用卡附卡人（即上訴人）是否應與正卡持有人（上訴人前夫）負連帶責任？若是，其金額若干？茲就程序上先予審酌，倘程序上並無再審事由，即無庸審酌兩造實體之爭執。
五、前訴訟程序對上訴人之寄存送達應屬合法：㈠按依民法第20條第1項規定，依一定之事實，足認有久住之
意思，住於一定之地域者，即設定住所於該地。又民法第20條住所之規定，不以必需居住於該地為必要，此觀乎民法第23條尚有選定居所之規定而自明。再依該條項規定立法意旨，關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，所謂「以久住之意思」，應依客觀事實認定，非當事人可任意主張，此由該條第一項首句「依一定之事實，足認」即明。惟當事人有無久住之意思，應依客觀之事實探求並認定之，並不以有長期居住之事實為必要，而所謂依「一定之事實」，例如戶籍登記、居住情形，及是否在當地工作等事實，均屬之，然依戶籍法第四條規定，凡遷出、遷入或住址變更，均應為戶籍登記，此戶籍登記係公務員職務上所製作之公文書，有其公信力，是所謂「一定之事實」，戶籍登記資料尤為主要之依據。次按民法第24條中所謂「廢止住所」，必須依一定之事實，足認以廢止意思離去其住所者始足當之，故雖有廢止住所之意思而不實行離去，或雖離去其住所而無廢止住所之意思，均不得謂住所之廢止。
㈡本件上訴人之戶籍設於台北縣永和市○○路○段○○○巷○號3樓
，迄前訴訟程序終結時仍未辦理遷出，且台北縣永和市○○路○段○○○巷○號3樓房地之所有權為上訴人所有，上訴人於本院自承其係於94年5月間始將之出售，出售前則出租他人使用等語（見本院卷第75頁、76頁），是縱令其於90年7月23日離婚後離去戶籍地址，而住於臺北市○○路之事實屬實，然永和市○○路之房屋既仍為上訴人所有，其就該屋仍有管領力，且其並未辦理戶籍遷出，即仍有保留戶籍地址為住所意思，足見依客觀事實，上訴人並無廢止永和市戶籍地為住所之意思甚明，則該永和市戶籍地應仍為上訴人之住所地。㈢末按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，對
於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之，民事訴訟法第136條定有明文。又不能依民事訴訟法第136條、第137條之規定為送達者，即得依同法第138條之規定為寄存送達。本件上訴人既無廢止永和市戶籍地為住所之意，則該址仍為上訴人之住所地，前訴訟程序對上訴人之住所地為送達，既不能依民事訴訟法第136條、第137條之規定為送達，乃對之為寄存送達，即難謂與規定不合，此與最高法院64年台抗字第481號判例係指受送達人之住居所實際上已變更者而言有異，是上訴人以其已遷移永和市戶籍地，前訴訟程序猶對該址為寄存送達為不合法，有違最高法院64年台抗字第481號判例，主張原確定判決有民事訴訟法496條第1項第1款之再審事由，尚非可採。
㈣況退步言，縱令上訴人主張前揭永和市戶籍地已非其之住所
地，且其已搬離該址，實際上並未住居該處，前訴訟程序對之為寄存送達係屬不合法云云屬實，則原確定判決之送達既不合法，該判決即屬未確定，而再審係就已確定裁判為救濟，是上訴人就未確定之判決提起再審，亦難謂有據。
六、被上訴人並非知上訴人現住所仍指為所在不明：按當事人知他造之住居所，指為所在不明而涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第6款固有明文。然依此款提起再審之訴者，必以當事人明知他造之住居所或其他應為送達之處所，卻指為所在不明而聲請公示送達者，始足當之。前審訴訟程序係對上訴人為寄存送達，並無被上訴人對上訴人指為所在不明而聲請公示送達之情形，是上訴人主張原確定判決有前揭法條規定之再審事由，亦屬乏據。
七、綜上所述，上訴人指摘原確定判決具有民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款之再審事由求予廢棄改判，均非正當。
原審駁回上訴人之請求，於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
八、本件程序上既無再審事由，則其餘實體上爭點，即無再審究之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年12月6日
民事第七庭審判長法官鄭三源
法官黃嘉烈法官周美月正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年12月6日
書記官陳啟文