裁判字號：臺灣臺中地方法院102年簡上字第39號刑事判決
裁判日期：民國103年04月30日
裁判案由：竊盜
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度簡上字第39號上訴人即被告 魏鈞鴻 指定辯護人義務辯護人 林志銘 律師上列上訴人因竊盜案件，不服本院民國101年12月27日所為之101年度豐簡字第615號第一審簡易判決（聲請案號：101年度速偵字第4170號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○竊盜，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、己○○意圖為自己不法之所有，於民國101年9月27日17時20分許，在臺中市○○區○○路○○號肯德基速食店豐原店2樓，發現由陳○瑄（00年00月生，真實姓名年籍均詳卷）所佔據之用餐座位桌上有Samsung廠牌Anycall款黑色行動電話1具（下稱系爭行動電話），無人看管，竟意圖為自己不法之所有，徒手竊取系爭行動電話得手，旋即逃離現場。俟陳○瑄返回座位發現失竊後，協同肯德基店員丁○○察看監視器錄影畫面發現己○○行竊過程，報警處理，員警 陳淑慧 受理後前來肯德基速食店調取監視器錄影畫面。嗣丁○○於翌日15時48分許發現己○○至肯德基速食店內徘徊，即通報員警陳淑慧前來，陳淑慧抵達肯德基速食店盤查己○○，詢問己○○有無拿取他人行動電話，己○○即將系爭行動電話交付陳淑慧查扣（已發還陳○瑄）。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、證據能力之說明：
(一)按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。查卷附被告己○○個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1紙、被告己○○中華民國身心障礙手冊影本1紙（見本院二審卷第14頁、警卷第20頁）、衛生福利部豐原醫院102年10月2日豐醫醫行字第0000000000號函及所附己○○之精神科相關病歷影本1份、中國醫藥大學附設醫院102年10月3日院醫事字第0000000000號函附魏○鴻病歷影本1紙（見本院二審卷第74至89頁），分別係屬公務員職務上製作之證明文書，或屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
(二)卷附之贓物認領保管單1紙（見警卷第14頁），係以其「物之性質」作為證據資料，與一般「物證」無異，得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實，毋須依傳聞排除法則審究其證據能力之有無。
(三)卷附之肯德基速食店2樓監視器錄影畫面翻拍相片10張、刑案現場照片3張、扣押贓證物（手機）照片2張、犯罪現場照片4張（見警卷第24至28頁、第30至34頁），係以機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無「傳聞證據排除法則」之適用，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，且與本件妨害風化部分之犯罪事實具關聯性，自有證據能力。
(四)本案之扣案系爭行動電話1具，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且該扣案物品係員警陳淑慧盤查被告己○○時，被告己○○交付員警陳淑慧查扣乙節，有臺中市政府警察局豐原分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份存卷可按（見警卷第12至13頁），足見係由員警依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
(五)按自行透過錄音、錄影等方式蒐證，苟其採用之方法合乎法定程序，所取得之書證、物證復無偽、變造或摻雜個人主觀意見之情形，則該錄音、錄影所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，自有證據能力。又以錄音譯文或錄影畫面為證據資料，而該等譯文或畫面復經檢察官或法院勘驗，認與錄音、錄影內容相符，製成勘驗筆錄附卷時，該筆錄即得視為書證，如已依法踐行調查證據程序，該勘驗筆錄非無證據能力（最高法院96年度台上字第1869號、95年度台上字第4023號、91年度台上第2363號判決意旨參照）。
再按刑事訴訟法所規定之勘驗，乃為調查證據及犯罪情形所實施之處分；法院就勘驗物之存在或狀態，本其五官作用所實施或認識之結果，應作成勘驗筆錄。依刑事訴訟法第212條規定，勘驗之主體，偵查中屬於檢察官，審判中屬於法院。勘驗筆錄之製作，在審判期日外勘驗者，依同法第42條、第43條規定，應製作勘驗筆錄；至於在審判期日之法庭內行勘驗者，依同法第44條第1項第10款規定，將實施勘驗之過程及結果記載於審判筆錄即可，未必另行製作「勘驗筆錄」始稱適法。查卷附之肯德基速食店內二樓監視器錄影光碟1片（見偵卷光碟片存放袋），並非不法取得之物。本院於審判程序期日勘驗該光碟中之檔案，就勘驗結果詳載於審判筆錄（見本院二審卷第123頁背面），經審判長當庭提示該光碟、勘驗檔案結果，並訊問被告及其辯護人有無意見時，被告表示：沒有意見等語；辯護人表示：被告行為過程未與被害人照面，無從知悉被害人年齡，無加重其行適用等語」（見本院二審卷第123頁背面至第124頁）。上開光碟於本院審理時經合法調查，自有證據能力。
(六)按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。卷附衛生福利部草屯療養院103年2月18日草療精字第0000000000號函及所附刑事鑑定報告書（含鑑定人結文）各1份（見本院二審卷第97至100頁），係本院委託行政院衛生福利部草屯療養院鑑定後製作之書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條規定，有證據能力。
(七)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。查證人即被害人陳○瑄於警詢之證述（見警卷第9頁至第9頁背面），其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人就該等審判外之陳述，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議（見本院二審卷第124頁至第124頁背面頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告己○○固坦認有於犯罪事實欄所示時、地取走被害人陳○瑄之行動電話，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊僅是欲借用行動電話撥打云云（見本院二審卷第65頁）。然查：
1.證人陳○瑄於警詢中已對其失竊行動電話及查看肯德基速食店內監視器錄影畫面發現竊嫌等情節證述明確（見警卷第9頁至第9頁背面），核與證人丁○○於本院審理時證稱：被告常來速食店內，沒有消費，所以伊對被告有印象；當日被害人稱有失竊行動電話，伊即調閱監視器錄影畫面觀看，發現被害人去廁所，被告就竊取行動電話，案發當日就報警，證人陳淑慧前來速食店調閱監視器錄影畫面。翌日伊發現被告，就通報警方前來等語（見本院二審卷第121頁背面至第123頁），均大致相符，亦核與本院於審判期日勘驗肯德基速食店內二樓監視器錄影光碟檔案（見偵卷光碟片存放袋）之勘驗結果相符（見本院二審卷第123頁背面）。
2.證人陳淑慧於案發後翌日接獲通報抵達肯德基速食店，對被告盤查，詢問被告有無拿取他人行動電話，被告將系爭行動電話交付證人陳淑慧查扣乙節，亦據證人陳淑慧於本院審理時證述明確（見本院卷第62頁背面至第63頁、第64至65頁），且有贓物認領保管單1紙（見警卷第14頁）、扣押贓證物（手機）照片2張（見警卷第26頁）、臺中市政府警察局豐原分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可查（見警卷第12至13頁）。
3.本件復有肯德基速食店2樓監視器錄影畫面翻拍相片10張、刑案現場照片3張、犯罪現場照片4張（見警卷第24至25頁、第27至28頁、第30至34頁）附卷可稽，參以被告已於警詢及偵查中對其上開犯罪事實坦承不諱（見警卷第7頁背面至第8頁；偵卷第4頁），綜上述，被告上開竊盜行為，足認為事實。
(二)至被告固以上開情詞置辯，惟被告係趁被害人之座位上無人看管之際，而下手行竊系爭行動電話，得手後隨即離去等節，已經本院於審判期日勘驗肯德基速食店內二樓監視器錄影光碟檔案無訛。又證人丁○○於本院審理時尚證稱：被害人向伊表示失竊行動電話後，伊並未接獲被告或其家人來店內表示欲歸還行動電話，至翌日0時30分許伊下班時，亦未接獲任何人來電表示要歸還行動電話，店長或副理亦未交辦有此事項等語（見本院卷第121頁背面至第122頁）；證人陳淑慧於本院審理時尚證稱：詢問被告時，被告提到因其母親不買行動電話予其，所以才拿取他人行動電話等語（見本院卷第118頁背面）。參以被告若欲使用電話聯絡事宜，而無行動電話，自可使用公共電話，又被告果真係欲借用他人之行動電話撥打，理應於物主即被害人在場時向其借用，焉有未得物主同意自行拿取之理，況被告並未舉出當時有何急迫情形致不及洽借而必須先行拿取，且被告拿取系爭行動電話後隨即離去而非停留現場使用，益徵被告所辯欲借用行動電話撥打云云，殊不可採。
(三)綜上論述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、核被告己○○所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。且：
(一)按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文；而刑法第19條有關行為刑事責任能力之規定，係指行為人於「行為時」，因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，其辨識行為違法之能力（學理上稱為「辨識能力」）或依其辨識而行為之能力（學理上稱為「控制能力」），因而不能、欠缺或顯著減低之心理結果者而言。其中「精神障礙或其他心智缺陷」之生理原因要件，事涉醫學上精神病科之專門學識，自有選任具該專門知識經驗者或囑託專業醫療機構加以鑑定之必要；倘經鑑定結果，行為人行為時確有精神障礙或其他心智缺陷，則其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，是否屬於不能、欠缺或顯著減低之心理結果，應由法院本於職權判斷評價之。查關於本件被告行為時之精神狀態，經本院囑託行政院衛生福利部草屯療養院鑑定結果，認鑑定期間觀察被告整體智能較差，對於較為複雜物事件判斷力較差，較無法思索行事後果。過去已有類似（竊盜）行為，因此受家人責備，被告雖能力不足但仍可理解其行為不當與違法部分，過去亦曾因偷竊受罰，因此對其行為後果應有一定程度了解，而非完全無法判斷，但被告仍無法清楚了解所做行為後續法律效果；也無法經由過去事件修正改變其行為，或引以為鑑。推估在犯行當時，被告對於外界事物之處理，以及自由決定意思之能力，應已較普通人之平均程度顯然減退，鑑定認為被告犯行當時因其他心智缺陷（智能障礙），致其辨識行為違法之能力顯著減低，但未達不能辨識之程度等情，有該院103年2月18日草療精字第0000000000號函及所附刑事鑑定報告書（含鑑定人結文）各1份（見本院卷第97至100頁）附卷可參，參以被告領有中華民國身心障礙手冊，其曾因患輕度智能不足而就醫診治等節，有被告己○○中華民國身心障礙手冊影本1紙（見警卷第20頁）、衛生福利部豐原醫院102年10月2日豐醫醫行字第0000000000號函及所附己○○之精神科相關病歷影本1份、中國醫藥大學附設醫院102年10月3日院醫事字第0000000000號函附魏○鴻病歷影本1紙（見本院卷第74至89頁）附卷可稽。
本院參酌上情及被告本案之犯案情節等情形綜合判斷，可認被告為本案犯行時之精神狀態，確因受心智缺陷之影響，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，爰依刑法第19條第2項之規定，予以減輕其刑。
(二)至辯護人辯護意旨略以：證人陳淑慧發現被告之前根據監視器錄影畫面，然畫面不清楚，故於被告交出行動電話前，僅係懷疑，被告行為有自首規定適用云云（見本院卷第65頁）。然按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。刑法第62條前段固定有明文；惟所謂發覺，非以有偵查犯罪職權之公務員確知其已犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據得為合理之懷疑，將之列為偵查對象者，即得謂為已發覺。查本件被告係因於案發後翌日前往速食店，遭證人丁○○發覺，通報警方前來而查獲等情，業據證人丁○○於本院審理時證述明確（見本院卷第123頁），又證人陳淑慧於本院審理時證稱：伊於巡邏時接獲通報，本件竊案之嫌疑人又至速食店，伊到達後，櫃臺小姐稱竊嫌在樓上，伊上樓前先看監視器。伊見過監視器，對嫌疑人之外貌、型態大致有印象，不會誤認。因為案發當日伊有翻拍監視器錄影畫面，速食店店員向伊表示竊嫌（即被告）一週到速食店次數頻繁，伊即請店員注意若竊嫌再到店內，立即通報警方。伊於101年9月28日上樓前，就知悉被告係竊嫌等語（見本院卷第118頁、第119頁背面至第120頁）。是員警即證人陳淑慧於盤查被告前，依據證人即速食店店員丁○○之通報、配合觀看監視器畫面結果等根據，已合理懷疑被告為竊嫌而發覺其犯罪，本件與自首之要件尚有未符，併此敘明。
(三)另公訴人認依勘驗肯德基速食店內二樓監視器錄影光碟檔案結果，被害人所佔據之用餐座位上有被害人之印有高中校名書包，被告已可辨識被害人為高中生，應有成年人故意對少年犯罪之加重情節等語（見本院二審卷第123頁背面、第126頁背面），惟依上開勘驗結果，於被害人坐在肯德基速食店豐原店2樓用餐期間，被告與被害人並無正面照面之情形（見本院二審卷第123頁背面），足徵被告對於系爭行動電話之持有人為少年一節，應無認識，且被告行竊前並未特別注視被害人之書包，則單憑被害人之書包在案發地，即推論被告知悉系爭行動電話之持有人即該書包之持有人，亦嫌遽斷，本件復無積極證據足資證明被告對被害人之年齡有所認識，依罪疑唯輕原則，應認被告尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重規定之適用，附此敘明。
四、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。然原審未就被告行為時之精神狀態予以審酌，致未認定其於行為時具有因心智缺陷，致辨識其行為之能力減低之減輕事由，尚有未洽。又被告以係借用行動電話撥打為理由，提起本件上訴，請求撤銷原審判決，難謂有理由。惟原審判決既有上開漏未審酌之處，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告：⑴為本件竊盜犯行，對他人財產權恣意剝奪，欠缺法治觀念；⑵犯後否認犯行之態度；⑶系爭行動電話已由被害人取回；⑷教育程度為高職肄業，有被告個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1紙在卷可參（見本院卷第14頁），兼衡其犯罪手段、犯罪動機等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第19條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國103年4月30日
刑事第十六庭審判長法官周瑞芬
法官許月馨法官林德鑫上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官廖于萱中華民國103年4月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。