裁判字號：臺灣臺中地方法院102年易字第2791號刑事判決
裁判日期：民國103年04月30日
裁判案由：違反保護令等
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度易字第2791號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告楊宗澤選任辯護人王忠沂律師上列被告因違反保護令等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第25339號、102年度偵字第2646號），本院判決如下：
主文丙○○犯違反保護令罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○與乙○○為夫妻關係，2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定家庭成員關係。丙○○前曾經對乙○○實施家庭暴力行為，經乙○○向本院聲請核發保護令，本院於民國101年10月29日核發101年度司暫家護字第1388號民事暫時保護令，裁定丙○○不得對乙○○實施家庭暴力行為、不得對乙○○為騷擾行為，該保護令有效期間為1年，嗣經員警於101年10月30日18時40分許在臺中市○○區○○○路○○○號（臺中市政府警察局第四分局），對丙○○執行上開保護令。詎丙○○明知上開保護令內容，因懷疑乙○○有婚外情，竟基於傷害、違反保護令之犯意，於上開保護令有效期間內之101年11月4日3時0分許，在其與乙○○同居之臺中市○○區○○街○○巷○○號住處之2樓房間內，先以右手按住乙○○之臉部，再扭轉乙○○之鼻部，並掐住乙○○之頸，復以右手彎折乙○○之右手手指，造成乙○○受有鼻瘀傷、頸部抓傷、右手抓傷等傷害，另以外部拍打之方式，造成乙○○陰部受有痛、紅腫之傷害，復接續以其所持用之行動電話門號0000000000號撥打乙○○之母 蘇秀英 所持用之行動電話門號0000000xxx號，告知蘇秀英： 伊有 抓到乙○○討客兄等語，並以三字經辱罵蘇秀英。經蘇秀英報警，員警 李正輝 、 陳漢 諭據報抵達上開臺中市○○區○○街○○巷○○號2樓處理，丙○○仍接續對乙○○辱罵：「幹你娘」、「幹你娘雞掰」、「破雞掰」等語，對乙○○實施身體上、精神上之不法侵害行為而違反上開暫時保護令內容。
二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局第四分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、證人於偵查中證述之證據能力：按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參）。經查，本案證人即告訴人乙○○、證人蘇秀英、李正輝、 陳漢諭 於檢察官偵查中具結證述之內容（見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第2646號卷《下稱偵卷》第23頁至第25頁背面、第47頁、第69頁背面至第70頁背面），被告丙○○及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且經被告及其辯護人於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第27頁背面），本院於審理時復提示該證據予被告及其辯護人辨認並告以要旨，被告及其辯護人亦未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議（見本院卷第56頁背面），依上開說明，證人乙○○、證人蘇秀英、李正輝、陳漢諭於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
二、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條（指同法第159條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：(一)除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。(二)除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。(三)除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查卷附之臺中市政府警察局第四分局保護令執行紀錄表1紙（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度核退字第799號卷《下稱核退卷》第6頁），屬公務員職務上製作之證明文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。卷附 林新 醫療社團法人林新醫院101年11月4日受理家庭暴力事件驗傷診斷書1紙（見警卷第17頁至第17頁背面）、林新醫療社團法人林新醫院102年3月5日林新法人醫字第0000000000號函及所附告訴人乙○○病歷影本1份、林新醫療社團法人林新醫院102年4月12日林新法人醫字第0000000000號函及所附告訴人乙○○急診病歷影本1份（見偵卷第37頁至第42頁背面、第63頁至第66頁背面）、行動電話門號0000000000號通聯紀錄1份（見偵卷不公開資料袋），均屬於從事業務之人，本於業務上或通常業務過程所製作之文書，本院既查無有何顯有不可信之情況，依據上開刑事訴訟法規定，均應認有證據能力。
三、卷附之告訴人乙○○受傷部位照片3張（見警卷第18至19頁）、告訴人乙○○傷勢照片4張（見偵卷第13頁及偵卷不公開資料袋），係以機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無「傳聞證據排除法則」之適用，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，且與本件犯罪事實具關聯性，自有證據能力。
四、卷附臺中市政府警察局第四分局大墩所警員李正輝102年2月25日職務報告所附錄音檔光碟1片（見偵卷光碟片存放袋），非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且係員警於執行勤務時所同步錄音，屬依法定程序合法取得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。查告訴人乙○○於警詢之指訴（見警卷第9至10頁）、臺中市政府警察局第四分局大墩所警員李正輝102年2月25日職務報告及所附錄音檔光碟之譯文各1份、陪同被害人驗傷人員之員警工作紀錄簿影本1紙（見偵卷第30至35頁），其性質均屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人就該等審判外之陳述，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議（見本院卷第56頁背面至第57頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告丙○○坦認有上開辱罵告訴人乙○○之行為，且不爭執其已於101年10月30日接受本院101年度司暫家護字1388號民事暫時保護令之執行，惟矢口否認有何違反保護令之犯行，辯稱：伊係為查看告訴人乙○○之行動電話方與告訴人發生拉扯，才會造成告訴人所受傷害，伊並無毆打告訴人云云（見本院卷第27頁、第58頁背面）；辯護人辯護意旨則略以：被告因發現告訴人行動電話內曖昧簡訊才發生拉扯、辱罵告訴人情節，被告並無傷害故意云云（見本院卷第59頁）。惟查：
(一)告訴人已於警詢及偵查中對於上開時、地遭被告毆打成傷及辱罵等情指訴及證述明確（見警卷第9至10頁；偵卷第23頁至第23頁背面），核與：⑴證人蘇秀英於偵查中證稱：案發當時被告致電予伊，被告電話中稱抓到告訴人討客兄，並以三字經辱罵伊，被告掛電話後，伊趕快報警處理。行動電話門號0000000xxx號係伊使用，伊於電話中聽見告訴人哀叫，之後告訴人告訴伊當時遭被告折手等語（見偵卷第25頁、第69頁背面至第70頁）；⑵證人李正輝、陳漢諭於偵查中證稱：渠等當日接獲家暴案件抵達現場，見到被告一直以三字經幹你娘罵告訴人，當天有錄音。職務報告所附錄音譯文為當日案發經過處理情形等語（見偵卷第24頁至第24頁背面、第47頁），均大致相符，本件且有臺中市政府警察局第四分局保護令執行紀錄表1紙（見核退卷第6頁）、林新醫療社團法人林新醫院101年11月4日受理家庭暴力事件驗傷診斷書1紙（見警卷第17頁至第17頁背面）、林新醫療社團法人林新醫院102年3月5日林新法人醫字第0000000000號函及所附告訴人乙○○病歷影本1份、林新醫療社團法人林新醫院102年4月12日林新法人醫字第0000000000號函及所附告訴人乙○○急診病歷影本1份（見偵卷第37頁至第42頁背面、第63頁至第66頁背面）、告訴人乙○○受傷部位照片3張（見警卷第18至19頁）、告訴人乙○○傷勢照片4張（見偵卷第13頁及偵卷不公開資料袋）、臺中市政府警察局第四分局大墩所警員李正輝102年2月25日職務報告及所附錄音檔光碟之譯文各1份、陪同被害人驗傷人員之員警工作紀錄簿影本1紙（見偵卷第30至35頁）、前開錄音檔光碟1片（見偵卷光碟片存放袋）、行動電話門號0000000xxx號通聯紀錄1份（見偵卷不公開資料袋）、本院101年度司暫家護字第1388號民事暫時保護令1份（見警卷第21至23頁）附卷可稽，是被告於接受本件保護令之執行後，有於上開時、地毆打告訴人及以上開言詞辱罵告訴人之行為，均堪認定。
(二)被告及其辯護人固以上開情詞置辯，惟觀諸告訴人所受傷害係鼻瘀傷、頸部抓傷、右手抓傷及穎陰部受有痛、紅腫之傷害，有上開林新醫療社團法人林新醫院101年11月4日受理家庭暴力事件驗傷診斷書1紙（見警卷第17頁至第17頁背面）、林新醫療社團法人林新醫院102年3月5日林新法人醫字第0000000000號函及所附告訴人乙○○病歷影本1份、林新醫療社團法人林新醫院102年4月12日林新法人醫字第0000000000號函及所附告訴人乙○○急診病歷影本1份（見偵卷第37頁至第42頁背面、第63頁至第66頁背面）、告訴人乙○○受傷部位照片3張（見警卷第18至19頁）、告訴人乙○○傷勢照片4張（見偵卷第13頁及偵卷不公開資料袋）在卷可查，告訴人所受傷害顯非與被告拉扯所造成。況被告既承認有辱罵其配偶即告訴人之行為，已屬家庭成員間實施精神上不法侵害之行為（詳下述），即屬違反本件保護令之行為。是被告辯解及辯護人辯護意旨均不可採。
二、綜上所述，本案事證明確，應予依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、按家庭暴力防治法第61條第1款、第2款規定，違反法院依同法第14條第1項第1款、第2款所為禁止實施家庭暴力行為及禁止騷擾行為者，為本法所稱之違反保護令罪。又家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；同法所稱之「家庭暴力罪」者，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。次按所謂「精神上不法侵害」，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待；竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為。詳言之，若某行為已足以引發相對人心裡痛苦畏懼之情緒，應即該當「精神上不法侵害」之行為，且因家庭暴力行為多有長期性、習慣性、隱密性、持續性之特徵，家庭成員間關係密切親近，對於彼此生活、個性、喜惡之了解為人際網絡中最深刻者，於判斷某一行為是否構成「精神上不法侵害」時，除參酌社會上一般客觀標準外，更應將被害人主觀上是否因加害人行為產生痛苦恐懼或不安之感受納入考量。本件被告丙○○徒手毆打告訴人乙○○，已造成告訴人身體上之痛苦，已構成家庭暴力防治法所稱之「身體上不法侵害行為」，同時亦構成刑法傷害犯行；被告復以粗鄙言詞辱罵告訴人，使告訴人產生心裡痛苦情緒，亦足使告訴人感到不快，亦已構成家庭暴力防治法所稱之「精神上不法侵害行為」甚明。故核被告所為，係違反家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪、刑法第277條第1項之傷害罪。被告以一行為觸犯上開違反保護令罪、刑法傷害罪，為想像競合犯，應從一重論以家庭暴力防治法第61條之違反保護令罪。次按所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。查被告於犯罪事實欄所示之時、地，先徒手毆打告訴人，繼之多次辱罵告訴人而違反保護令行為，在時間上尚屬密接，依一般社會健全概念，難以個別強行區分，顯係基於一個違反保護令之犯意接續所為，並侵害同一法益，其行為獨立性極為薄弱，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，僅論以1個違反保護令罪。
二、爰審酌被告：⑴前無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷證物袋）；⑵徒手毆打告訴人，復以粗鄙言語辱罵，造成告訴人受有身體上、精神上及生活上之痛苦，忽視本院核發之保護令，欠缺法治觀念，所為殊值非難；⑶否認犯行、飾詞辯解之態度，兼衡其犯罪手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第1款，刑法第11條前段、第277條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國103年4月30日
刑事第十六庭審判長法官周瑞芬
法官許月馨法官林德鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖于萱中華民國103年4月30日附錄論罪科刑法條：
家庭暴力防治法第61條：
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。