裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年建上更(一)字第71號民事判決
裁判日期：民國99年05月18日
裁判案由：履行協議
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度建上更㈠字第71號上訴人漢宗股份有限公司法定代理人乙○訴訟代理人陳鎮律師被上訴人中國信託商業銀行股份有限公司台中分公司法定代理人甲○○訴訟代理人王有民律師複代理人 洪主雯 律師上列當事人間請求履行協議事件，上訴人不服台灣台中地方法院95年度建字第22號96年4月13日第一審判決，提起上訴，判決後經最高法院發回，本院於99年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由本件上訴人之法定代理人已由 紀宗 變更為乙○，此有經濟部98
年5月6日經授中字第09832215870號函在卷可稽（附本審卷第40至42頁），上訴人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
上訴人主張： 友發 建設股份有限公司（下稱友發公司）、 祐安
建設股份有限公司（下稱祐安公司）合資在坐落台中市○○區○○段第2489地號土地（下稱系爭基地）上興建凱旋門資訊廣場大樓（下稱系爭大樓），並共同向被上訴人、萬泰商業銀行股份有限公司台中分公司（下稱萬泰商銀台中分公司）、新加坡商星展銀行股份有限公司中港分公司（原寶華商業銀行股份有限公司中港分公司，嗣由新加坡商星展銀行股份有限公司概括承受，下稱星展銀行中港分公司，以上三家銀行合稱被上訴人等三銀行）辦理建築融資，興建過程中友發、祐安公司將系爭大樓預組式帷幕牆製作及安裝工程（下稱系爭工程）交由伊承攬，因友發、祐安公司資金不足，兩造乃於民國90年3月28日簽訂協議書（下稱系爭協議書），其第1條約定「乙方（即上訴人）同意在系爭工程合約訂定時購買本大樓之房屋、土地及車位，計房地606.5坪，車位17個（坪數共計99坪），購屋明細表詳如附件一」；第2條約定「甲（友發、祐安公司）、
乙、丙（被上訴人等三銀行）三方同意於本大樓建物興建完成時，甲方應將上開房地計606.5坪，車位17個（坪數共計99坪），在辦理保存登記完畢同時將產權移轉予乙方。甲方並應負責塗銷土地持分部分之原抵押權設定登記。…丙方並應配合甲方申請抵押權部分塗銷登記」；第6條後段約定「當本大樓建物在完成保存登記時甲、丙雙方並將乙方所購之房地、車位過戶予乙方所指定之名義人並塗銷該房地土地持分抵押權」（上訴人所購之房屋及車位下稱系爭房屋，上訴人所購土地即系爭基地應有部分下稱系爭土地，合稱系爭房地）。嗣伊於90年12月31日完成系爭工程，工程款連同利息共計新台幣（下同）1億5000萬元。友發、祐安公司已於92年4月8日辦畢系爭大樓之建物保存登記，各取得應有部分2分之1。惟友發、祐安公司及被上訴人未依約移轉系爭房地之所有權予伊，亦未塗銷系爭土地之抵押權設定登記，被上訴人且聲請台灣台中地方法院（下稱台中地院）93年度執字第49475號給付票款強制執行事件拍賣系爭大樓及基地，於94年7月6日由訴外人 楊秀光 、 涂金火 以8億1390萬元拍定，伊共獲分配3765萬0869元，扣除獲分配之款項後，伊尚有工程款1億1234萬9131元未受清償。友發、祐安公司及被上訴人之義務，已因可歸責之事由而陷於給付不能，應依民法第226條第1項規定對伊負債務不履行損害賠償責任。又伊係因信賴被上訴人於系爭協議書所為以屋擔保等承諾，始同意承攬系爭工程，詎伊投入大量勞費完成系爭工程使系爭大樓得以順利完成保存登記後，被上訴人非但不辦理系爭房地之所有權移轉登記，及塗銷系爭土地之抵押權設定登記，甚至透過強制執行程序查封拍賣系爭房地，顯係故意以查封拍賣之合法手段達其侵害伊權益之不法目的，有背於公序良俗，應依民法第184條第1項後段之規定，負侵權行為損害賠償責任。伊因系爭土地之抵押權登記未經被上訴人塗銷並聲請台中地院查封拍賣，扣除所受領之分配款，受有2298萬9202元之損害等情。爰求為命被上訴人給付2298萬9202元，被上訴人與友發、祐安公司所負給付債務，於其中一人履行給付義務後，其餘三人免給付義務之判決（上訴人原依債務不履行、侵權行為之法律關係訴請友發、祐安公司與被上訴人等三銀行連帶給付1億1234萬9131元及利息，經原審（即95年度建字第22號）依債務不履行之規定判決 命友發 、祐安公司給付1億1234萬9131元及利息，而駁回上訴人其餘請求。友發、祐安公司敗訴部分未據其聲明不服，上訴人就原審駁回其請求之部分提起第二審上訴，並減縮利息之請求，經本院前審（即96年度建上字第33號）判決命被上訴人給付2298萬9202元，被上訴人與友發、祐安公司所負給付義務，於其中一人履行給付義務後，其餘之人免給付之義務，而駁回上訴人其餘請求。兩造各就其敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院（即98年度台上字第1304號）判決駁回上訴人之上訴，並將本院前審判決所命被上訴人給付之部分廢棄發回更審。是本件上訴人之請求，在友發、祐安公司應給付1億1234萬9131元及利息之部分業已確定，另上訴人對萬泰商銀台中分公司、星展銀行中港分公司之請求及對被上訴人逾2298萬9202元之請求亦已確定，本院所能審理本件尚未確定之範圍限本院前審判決所命被上訴人給付經最高法院判決廢棄發回更審之上訴人請求「被上訴人給付2298萬9202元，被上訴人與友發、祐安公司所負給付義務，於其中一人履行給付義務後，其餘之人免給付之義務」部分）。
被上訴人則以：系爭協議書係約定友發、祐安公司負移轉系爭
房地所有權予上訴人之義務，伊則僅負於友發、祐安公司申請時，配合塗銷系爭土地抵押權設定登記之義務，並無移轉系爭建物及基地所有權予上訴人之義務。系爭大樓於92年1月29日取得使用執照，於92年4月8日以友發、祐安公司名義辦理保存登記，惟友發、祐安公司未於辦理保存登記之同時將系爭房地所有權移轉予上訴人，亦未向伊申請配合塗銷系爭土地抵押權設定登記，伊履行塗銷系爭土地抵押權設定登記義務之條件尚未成就，伊未為塗銷之行為，無債務不履行可言。又友發、祐安公司違反授信約定，將系爭大樓部分建物設定抵押權予訴外人緯西企業股份有限公司（下稱緯西公司）、 張永欣 、 張卿雲 、 楊靜華 等人（下稱緯西公司等人），被上訴人始以主辦銀行債權人之身分聲請台中地院查封拍賣系爭房地，被上訴人未履行塗銷抵押權設定登記之義務，無可歸責之事由，亦無故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人之情事等語，資為抗辯。
以下之事實為兩造所不爭執：
㈠友發、祐安公司為在系爭基地興建系爭大樓，以系爭基地設
定抵押向被上訴人等三銀行聲請建築融資貸款，雙方於87年8月5日聯合貸款合約第1節第1條第9項、第12項第2款、89年4月14日之聯合貸款合約增補合約書第1條第9項、第12項第2款、90年3月28日之聯合貸款合約第二次增補合約第1條第8項、第9項第1款第4目均約定系爭基地應設定第一順位抵押權15億8400萬元予主辦銀行即被上訴人，借款人並承諾於系爭大樓完工後，建物應設定第一順位抵押權予主辦銀行即被上訴人，系爭基地已依約設定第一順位抵押權予被上訴人。
被上訴人等三銀行並於上訴人進場施作系爭工程後撥款5億元予友發、祐安公司使用。
㈡兩造於90年3月28日訂立系爭協議書，並經原法院公證處公證在案。
㈢上訴人所施作之系爭工程已於90年12月31日全部完工，友發、祐安公司對於工程款以上訴人所購之系爭房地價金抵償。
㈣系爭大樓起造人為友發、祐安公司，權利範圍各2分之1，已
於92年4月8日完成建物第一次所有權登記（即保存登記），登記為台中市○○段11351至11491號建物，建物所有權狀由友發、祐安公司保管；友發、祐安公司於92年4月10日將上訴人所購買之系爭房屋即坐落台中市○○段○○○○○號建物權利範圍一萬分之571及同段11354號建物權利範圍全部，設定第1、2順位最高限額1億2000萬元之抵押權予上訴人。另土地部分由地主辦理預告登記予上訴人，預告登記內容為限制土地所有人辦理土地過戶登記予第三人。
㈤嗣被上訴人聲請拍賣系爭大樓及基地，經原法院93年度執字
第49475號執行事件於94年7月6日拍定，94年12月22日實施分配，上訴人行使抵押權獲分配3765萬0896元。
㈥系爭大樓登記所有權人為友發、祐安公司應有部分各2分之1
，基地部分登記所有人為訴外人堡國建設股份有限公司、江珊華及 張百村 等三人共有，所有權狀由被上訴人保管中。
㈦友發、祐安公司依約應於辦理系爭大樓之保存登記時，將系
爭房地之產權移轉予上訴人，但友發、祐安公司未依約移轉系爭房地之產權予上訴人。
㈧系爭大樓及基地業經拍賣程序由第三人買得，被上訴人依系爭協議書所應負之給付義務已給付不能。
㈨友發、祐安公司於92年4月10日將系爭大樓之西屯段11353號
建物權利範圍一萬分之2852及同段11357、00000000000、00000000000、00000000000、11440、00000000000、00000000000、00000000000、00000000000、00000000000、00000000000號建物權利範圍全部，設定第1、2順位最高限額6億元之抵押權予緯西公司；同段11353號建物權利範圍一萬分之799及同段11417、11489號建物權利範圍全部，設定第1、2順位最高限額1520萬8605元之抵押權予張永欣；同段11353號建物權利範圍一萬分之70及同段11409號建物權利範圍全部，設定第1、2順位最高限額577萬3017元之抵押權予張卿雲；同段11353號建物權利範圍一萬分之139及同段1139
3、11401、11419號建物權利範圍全部，設定第1、2順位最高限額1214萬7266元之抵押權予楊靜華；另於92年4月23日，將同段11355、11356、00000000000、00000000000，00000000000、00000000000、11418、11428、00000000000、11439、00000000000、11447、11450、11451、11454、11455、11458、11459、11466、11467、11478、11479、1148
3、11486、11487、11488、11491號建物權利範圍全部，設定第1順位最高限額4億5000萬元、存續期間92年4月15日起至132年4月14日之抵押權予被上訴人。
㈩被上訴人於92年4月29日聲請假扣押友發、祐安公司所共有
（應有部分各2分之1）之西屯段11351至11353號及11355至11491號建物；再於93年10月18日聲請原法院93年度執字第49475號給付票款強制執行拍賣系爭大樓及基地，於94年7月6日由楊秀光、涂金火以8億1390萬元拍定買受，其中系爭基地以2億9199萬元拍定；西屯段11353號建物以6847萬元拍定，上訴人獲得分配482萬9819元；西屯段11354號建物以3316萬元拍定，上訴人獲得分配3282萬1050元。
本件兩造爭執之重點：
㈠被上訴人依系爭協議書之約定，是否應與友發、祐安公司共
同負擔移轉系爭房地所有權予上訴人之義務？㈡被上訴人依系爭協議書之約定，係對何人負塗銷系爭土地抵
押權登記之義務？上訴人可否逕行請求被上訴人辦理塗銷抵押權登記？㈢被上訴人保管系爭基地之所有權狀，得否於友發、祐安公司
違反授信約定將系爭大樓部分建物設定抵押權予緯西公司等人而拒絕交付該所有權狀供友發、祐安公司辦理系爭土地之移轉登記？被上訴人可否以友發、祐安公司之違約拒絕履行系爭協議書所負之配合塗銷抵押權登記義務？㈣被上訴人聲請查封拍賣系爭大樓及基地致其所負配合塗銷系
爭土地抵押權登記之債務不能履行，應否對上訴人負損害賠償責任？對上訴人而言是否仍係權利之正當行使？本院得心證之理由：
㈠被上訴人依系爭協議書之約定，是否應與友發、祐安公司共
同負擔移轉系爭房地所有權予上訴人之義務？⒈依系爭協議書前言「甲方（友發、祐安公司）為興建凱旋
門資訊廣場大樓，將本大樓預組式帷幕牆製作及安裝工程交由乙方（即上訴人）承攬，甲、乙雙方並於89年10月29日簽訂意向書，就工程總價款1億5000萬元整，達成『以屋抵款』之共識。甲方為興建本大樓，向丙方（即被上訴人等三銀行）申請貸款支應，甲方並委託中國信託商業銀行為本貸款之主辦銀行」，及第1條所定「乙方同意在帷幕牆工程合約訂定時購買本大樓之房屋、土地及車位，計房地606.5坪，車位17個（坪數共計99坪）。甲、乙雙方同意應另行訂定房屋及土地、車位之買賣契約」，可見友發、祐安公司所投資興建之系爭大樓係向被上訴人等三銀行聲請建築融資貸款，友發、祐安公司並將系爭大樓組式帷幕牆製作及安裝之系爭工程交由上訴人承攬，因友發、祐安公司資金不足，乃就系爭工程總價款1億5000萬元與上訴人達成「以屋抵款」之協議，由上訴人向友發、祐安公司購買系爭大樓之房地606.5坪及車位99坪之系爭房地，以買賣價金抵償系爭工程款。系爭工程係友發、祐安公司委由上訴人施作，並由友發、祐安公司將系爭房地出售予上訴人，被上訴人則係貸款予友發、祐安公司興建系爭大樓之主辦銀行，與上訴人並無承攬及買賣關係。
⒉系爭房地既係由友發、祐安公司出售予上訴人，則依民法
第348第1項所定「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務」，負移轉系爭房地所有權予上訴人之義務者自係友發、祐安公司。系爭協議書第2條「於本大樓建物興建完成時，甲方應將上開房地計606.5坪，車位17個（坪數共計99坪），在辦理保存登記完畢同時將產權移轉予乙方」、第3條「起造人（即友發、祐安公司）在取得房屋權狀時需無條件配合土地所有權人辦理產權登記予乙方指定之名義人」、及第4條「甲方承諾土地所有權人及產權設定銀行於取得房屋使用執照時應無條件辦理產權登記予乙方指定之名義人」等約定，亦均係規範友發、祐安公司之義務，是應將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人之人即係友發、祐安公司，而非被上訴人。且被上訴人並非系爭房地之所有人，亦無法預見可於不久將來取得系爭房地所有權，衡情被上訴人即無可能同意負擔移轉系爭房地所有權之義務，更無可能為友發、祐安公司承擔移轉系爭房地所有權予上訴人之義務。至上訴人所指被上訴人負有移轉系爭房地所有權義務之系爭協議書第6條後段所定「當本大樓建物在完成保存登記時甲、丙雙方並將乙方所購之房地、車位過戶予乙方所指定之名義人並塗銷該房地土地持分抵押權」，依系爭協議書第6條全文「本大樓如因故無法興建完成時，乙方乃保有已完成之工程款等值之請求權。惟最高以1億5000萬元為限，甲、丙方並同意本大樓基地西屯段地號2489號土地設定第二順位抵押權1億5000萬元同時辦理預告登記予乙方。當本大樓建物在完成保存登記時甲、丙雙方並將乙方所購之房地、車位過戶予乙方所指定之名義人並塗銷該房地土地持分抵押權之同時乙方需無條件塗銷該第二順位抵押權」觀之，實係約定上訴人塗銷系爭基地第二順位抵押權之義務，即上訴人於「當本大樓建物在完成保存登記時甲、丙雙方並將乙方所購之房地、車位過戶予乙方所指定之名義人並塗銷該房地土地持分抵押權」之同時應無條件塗銷系爭基地之第二順位抵押權登記。又友發、祐安公司與被上訴人所負移轉系爭房地所有權及塗銷系爭土地抵押權之義務，已在系爭協議書第2條約定，自不需於系爭協議書第6條重複約定，故系爭協議書第6條後段所定之「當本大樓建物在完成保存登記時甲、丙雙方並將乙方所購之房地、車位過戶予乙方所指定之名義人並塗銷該房地土地持分抵押權」，其重點即非在約定友發、祐安公司與被上訴人所負之義務，而係約定上訴人塗銷系爭基地第二順位抵押權之時點，上開約定應係將系爭協議書第2條所定「甲方應將上開房地計606.5坪，車位17個（坪數共計99坪），在辦理保存登記完畢同時將產權移轉予乙方。甲方並應負責塗銷土地持分部分之原抵押權設定登記」、及「丙方並應配合甲方申請抵押權部分塗銷登記」合併敘述。是友發、祐安公司與被上訴人所負之義務仍應依系爭協議書第2條之約定，而系系爭協議書第2條之約定，負有移轉系爭房地所有權予上訴人之義務者係友發、祐安公司並非被上訴人，上訴人以系爭協議書第6條後段之約定，主張被上訴人負有移轉系爭房地所有權之義務，要屬無據。
⒊系爭基地之所有權狀固由被上訴人保管，而土地所有權之
移轉登記依土地登記規則第34條之規定應提出所有權狀，故友發、祐安公司辦理系爭土地之所有權移轉登記，須由被上訴人配合提出系爭基地之所有權狀始能為之。但友發、祐安公司將系爭基地之所有權狀交由被上訴人保管，係在擔保友發、祐安公司對被上訴人所負之債務，而友發、祐安公司對被上訴人負之債務即為其依聯合貸款合約所定應於系爭大樓完工後將建物設定第一順位抵押權予被上訴人，且系爭基地之所有權狀在系爭協議書簽訂之前即由被上訴人保管，此由上訴人自承被上訴人於簽訂系爭協議書後曾提出該所有權狀供友發、祐安公司辦理設定第二順位抵押權及預告登記予上訴人自明，被上訴人既在簽訂系爭協議書前即保管該所有權狀，顯然被上訴人保管該所有權狀與其依系爭協議書所負之債務無關。是友發、祐安公司將該所有權狀交由被上訴人保管，應係在擔保其依聯合貸款合約所定應於系爭大樓完工後將建物設定第一順位抵押權予被上訴人之債務，並非使被上訴人對上訴人負有於友發、祐安公司辦理系爭土地移轉登記時應配合提出該所有權狀之義務。又被上訴人係為友發、祐安公司保管該所有權狀，該所有權狀應否交還係被上訴人與友發、祐安公司間之事，與上訴人無關，被上訴人未提出該所有權狀供友發、祐安公司辦理系爭土地之移轉登記，固使友發、祐安公司無法履行移轉登記之債務，但被上訴人對上訴人既未負有提出該所有權狀之責任，被上訴人即無債務不履行之可言，上訴人以被上訴人保管系爭基地之所有權狀，遽認被上訴人負有協助辦理系爭房地移轉予上訴人之義務，自無可採。另被上訴人於系爭協議書簽訂後將系爭基地之所有權狀交由友發、祐安公司辦理第二順位抵押權及預告登記，係由被上訴人依系爭協議書第6條之約定已同意友發、祐安公司辦理上開抵押權登記及預告登記，故願意提出該所有權狀以配合。惟此部分被上訴人提出該所有權狀與系爭房地之移轉登記無關，被上訴人既未同意負擔移轉系爭房地登記之義務，自不能因其曾經提出該所有權狀供友發、祐安公司辦理抵押權登記及預告登記，而認其負有移轉系爭房地登記之責任。本件依系爭協議書之約定應僅友發、祐安公司負擔移轉系爭房地所有權予上訴人之義務，上訴人主張依系爭協議書之約定，被上訴人與友發、祐安公司共同負有將系爭房地所有權移轉予上訴人之義務，委無足採；另友發、祐安公司違約無力賠償上訴人之損失，為使上訴人能自被上訴人獲得賠償，所為偏袒上訴人之主張，亦無可採。
㈡被上訴人依系爭協議書之約定，係對何人負塗銷系爭土地抵
押權登記之義務？上訴人可否逕行請求被上訴人辦理塗銷抵押權登記？⒈系爭房地係由友發、祐安公司出售予上訴人，依民法第34
9條「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利」之規定，友發、祐安公司自應就上訴人買受系爭房地負權利瑕疵擔保責任，擔保系爭房地之權利無任何瑕疵，即系爭房地不能有第三人之抵押權設定，若已設定抵押權應負責塗銷，而系爭基地已因友發、祐安公司聲請建築融資貸款設定第一順位抵押權予被上訴人，故應由友發、祐安公司對上訴人負塗銷系爭土地抵押權登記之責任。系爭協議書第2條所定「甲方並應負責塗銷土地持分部分之原抵押權設定登記。乙方承購之房地及車位不須辦理抵押權設定予丙方」，即係針對友發、祐安公司所負之義務而為，由友發、祐安公司對上訴人負責塗銷系爭土地之抵押權登記，並承諾系爭房屋不設定抵押權予被上訴人，則依系爭協議書之約定，應對上訴人負責塗銷系爭土地之抵押權登記者仍係友發、祐安公司。
⒉友發、祐安公司對上訴人所負之權利瑕疵擔保責任，因系
爭基地早已設定第一順位抵押權予被上訴人，友發、祐安公司欲塗銷系爭土地之抵押權登記，自須獲得被上訴人之同意，另友發、祐安公司向被上訴人等三銀行聲請建築融資貸款，已承諾於系爭大樓興建完工後，建物應設定第一順位抵押權予被上訴人，則友發、祐安公司對上訴人承諾系爭房屋不設定抵押權予被上訴人，亦須取得被上訴人之同意，三方乃會有系爭協議書之簽訂，被上訴人評估因上訴人進場施作系爭工程，可以提高擔保物系爭大樓之價值，系爭大樓及基地扣除上訴人所購之系爭房地仍足供擔保其債權，遂同意友發、祐安公司所提議系爭房屋不設定抵押權予被上訴人，及配合友發、祐安公司塗銷系爭土地之抵押權登記，而於系爭協議書第2條約定「甲方並應負責塗銷土地持分部分之原抵押權設定登記。乙方承購之房地及車位不須辦理抵押權設定予丙方。丙方並應配合甲方申請抵押權部分塗銷登記」。被上訴人依系爭協議書所負之義務，應僅係同意友發、祐安公司就上訴人所購之系爭房屋不須設定抵押權予被上訴人，及就上訴人所購之系爭土地應配合友發、祐安公司申請塗銷抵押權登記。
⒊依系爭協議書第2條之約定，對上訴人負責塗銷系爭土地
之抵押權登記者係友發、祐安公司而非被上訴人，被上訴人依系爭協議書第2條所負塗銷系爭土地抵押權登記之義務僅係配合友發、祐安公司之申請，於友發、祐安公司向被上訴人申請塗銷系爭土地之抵押權登記時，被上訴人應配合辦理即出具債務清償證明書供友發、祐安公司辦理塗銷抵押權登記。本件對上訴人負塗銷系爭土地之抵押權登記之義務者係友發、祐安公司，被上訴人依系爭協議書之約定所負塗銷系爭土地抵押權登記之義務僅係配合友發、祐安公司之申請，被上訴人對上訴人並未負有義務，上訴人自不能逕行請求被上訴人辦理塗銷系爭土地抵押權登記。
㈢被上訴人保管系爭基地之所有權狀，得否於友發、祐安公司
違反授信約定將系爭大樓部分建物設定抵押權予緯西公司等人而拒絕交付該所有權狀供友發、祐安公司辦理系爭土地之移轉登記？被上訴人可否以友發、祐安公司之違約拒絕履行系爭協議書所負之配合塗銷抵押權登記義務？⒈系爭基地之所有權狀係由被上訴人保管，據證人即友發、
祐安公司之負責人 蔡錫井 於本院前審證稱：我有去拿權狀，他說這要問上面；設定前、設定後都有去，去過好幾次，漢宗公司也有去，我們沒有辦法過戶，因權狀在銀行手上；銀行後來全部都查封，也沒有辦法過戶，要過戶也要去拿權狀等語（見本院前審卷㈠第128頁正面），證人紀華即上訴人公司總經理於本院前審證稱：那時有去找建設公司過戶，建設公司說土地所有權狀銀行拿去沒有辦法辦理，很多次建設公司董事長也有邀我去中國信託但他們不肯，硬要拍賣才寫存證信函去向他們說。剛開始去跟他們說，他們說沒有辦法作主。友發、祐安公司一直跟銀行有貸款關係，後說我們的部分先過戶給我們，他們就不肯；蔡錫井帶我去要所有權狀；我叫建設公司要把權狀給我，但建設公司說權狀在中國信託，我也不知道是真的是假的，到最後建設公司說我帶你去等語（見本院前審卷㈠第102頁正面、第109頁背面），固可認被上訴人曾於友發、祐安公司前往索取系爭基地之所有權狀以便辦理系爭土地之移轉登記時拒絕提出。但依前所述，被上訴人保管該所有權狀，應係在擔保友發、祐安公司依聯合貸款合約所負應於系爭大樓完工後將建物設定第一順位抵押權予被上訴人之債務，與被上訴人依系爭協議書所負之債務無關，且被上訴人係為友發、祐安公司保管該所有權狀，亦與上訴人無涉，而應以該所有權狀為上訴人辦理系爭土地移轉登記者係友發、祐安公司，被上訴人僅負於友發、祐安公司申請塗銷系爭土地抵押權登記時配合辦理，則被上訴人自未對上訴人負有提出該所有權狀之義務，上訴人因被上訴人拒絕提出該所有權狀致無法取得系爭房地之所有權，被上訴人對上訴人仍不負債務不履行之損害賠償責任。
⒉系爭大樓之建物於92年4月8日完成保存登記，友發、祐安
公司旋於同月10日完成下列建物之抵押權設定登記：①上訴人所購之系爭房屋即西屯段11353號建物權利範圍一萬分之571及同段11354號建物權利範圍全部，設定第1、2順位最高限額1億2000萬元之抵押權予上訴人。②西屯段11353號建物權利範圍一萬分之2852及同段11357、00000000
000、0000000000、00000000000、11440、0000000000
0、00000000000、00000000000、00000000000、00000000000、00000000000號建物權利範圍全部，設定第1、2順位最高限額6億元之抵押權予緯西公司。③西屯段11353號建物權利範圍一萬分之799及同段11417、11489號建物權利範圍全部，設定第1、2順位最高限額1520萬8605元之抵押權予張永欣。④西屯段11353號建物權利範圍一萬分之70及同段11409號建物權利範圍全部，設定第1、2順位最高限額577萬3017元之抵押權予張卿雲。⑤西屯段11353號建物權利範圍一萬分之139及同段11393、11401、11419號建物權利範圍全部，設定第1、2順位最高限額1214萬7266元之抵押權予楊靜華。友發、祐安公司所為之上開抵押權設定登記，除上訴人所購之系爭房屋，被上訴人已同意不須設定抵押權予被上訴人，其餘之抵押權設定登記均違反聯合貸款合約所定建物應設定第一順位抵押權予被上訴人之授信約定。友發、祐安公司違約將系爭大樓部分建物設定抵押權予緯西公司等人，而觀抵押權之設定登記係在系爭大樓建物完成保存登記後之第2天，系爭房屋之抵押權存續期間又始至完成保存登記之當天即92年4月8日（見原審卷第383頁之建築登記謄本），足見友發、祐安公司於完成系爭大樓建物之保存登記後，隨即將部分建物設定抵押權予緯西公司等人及上訴人，尚非因被上訴人拒絕提出系爭基地之所有權狀，友發、祐安公司無法移轉系爭房地之所有權，始將系爭房屋設定抵押權予上訴人，上訴人主張友發、祐安公司之所以會將系爭房屋設定抵押權係因被上訴人拒絕交出系爭基地之所有權狀所致云云，與事實應有不符。本件友發、祐安公司向被上訴人索取系爭基地之所有權狀，顯係在友發、祐安公司違約將系爭大樓部分建物設定抵押權予緯西公司等人之後，證人 蔡錫安 所證在抵押權設定之前有向被上訴人索取所有權狀，即無可採。友發、祐安公司應係於系爭房屋設定抵押權之後始前往被上訴人銀行處索取該所有權狀，則被上訴人拒絕提出該所有權狀，當係因友發、祐安公司違反授信約定，將系爭大樓部分建物設定抵押權予緯西公司等人所致。而友發、祐安公司將該所有權狀交由被上訴人保管，係在擔保其依聯合貸款合約所負債務即將系爭大樓建物設定第一順位抵押權予被上訴人，茲友發、祐安公司既有違約，被上訴人自得拒絕將該所有權狀交還友發、祐安公司，被上訴人未提出該所有權狀供友發、祐安公司辦理系爭房地之移轉登記，對友發、祐安公司應不負債務不履行之違約責任，遑論與被上訴人保管該所有權狀無關之上訴人。
⒊被上訴人係因系爭大樓及基地扣除上訴人所購之系爭房地
，尚足供擔保被上訴人之債權，被上訴人乃會簽訂系爭協議書，同意於友發、祐安公司申請塗銷系爭土地之抵押權時配合辦理，則友發、祐安公司將應設定抵押權予被上訴人之系爭大樓部分建物違約設定抵押權予緯西公司等人，已使其餘擔保物之價值有不足清償被上訴人債權之虞，被上訴人為確保其債權能獲得清償，自得要求系爭土地繼續供擔保，對友發、祐安公司拒絕履行系爭協議書所負塗銷系爭土地抵押權之配合義務。被上訴人依系爭協議書之約定，對上訴人不負塗銷系爭土地抵押權登記之義務，上訴人誤認被上訴人有此義務，遂主張被上訴人不得以友發、祐安公司之違約拒絕履行系爭協議書對上訴人所負塗銷系爭土地抵押權登記之義務，核無足採。被上訴人既得拒絕履行系爭協議書所負配合友發、祐安公司申請塗銷系爭土地抵押權之義務，則不論友發、祐安公司有無向被上訴人申請塗銷系爭土地抵押權登記，被上訴人均不負違約之責任。
㈣被上訴人聲請查封拍賣系爭大樓及基地致其所負配合塗銷系
爭土地抵押權登記之債務不能履行，應否對上訴人負損害賠償責任？對上訴人而言是否仍係權利之正當行使？⒈被上訴人依系爭協議書所負之債務，係配合友發、祐安公
司申請系爭土地抵押權登記，對上訴人並未負有塗銷系爭土地抵押權之責任，則被上訴人聲請查封拍賣系爭大樓及基地致其所負配合塗銷系爭土地抵押權登記之債務不能履行，對上訴人即無債務不履行之損害賠償責任可言。況被上訴人之所以聲請查封拍賣系爭大樓及基地係因友發、祐安公司違反授信約定將系爭大樓部分建物設定抵押權予緯西公司等人所致，被上訴人並無可歸責之事由，亦不負損害賠償責任。
⒉被上訴人對上訴人並未負有移轉系爭房地，及塗銷系爭土
地抵押權之責任，亦得於友發、祐安公司違約將系爭大樓部分建物設定抵押權予緯西公司等人後拒絕履行依系爭協議書所負配合友發、祐安公司申請塗銷系爭土地抵押權之義務，被上訴人聲請查封拍賣系爭大樓及基地，雖包括上訴人所購之系爭房地，對上訴人而言仍係權利之正當行使，尚無故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人之情事。上訴人援引最高法院82年度台上字第1156號判決意旨「買賣契約成立後，買受人對於出賣人即享有請求交付買賣標的物，並使其取得該物所有權之權利。如出賣人意圖阻撓妨害買受人占有買賣標的物及取得其所有權，而利用形式上合法之訴訟程序以實現其意圖，即係故意以背於善良風俗之方法，加損害於買受人，應負民法第184條第1項後段之侵權行為責任」，主張被上訴人應負侵權行為之損害賠償責任。但本件上訴人並未對被上訴人享有請求移轉系爭房地所有權及塗銷系爭土地抵押權之權利，自與最高法院82年度台上字第1156號判決意旨有間，尚無從依最高法院82年度台上字第1156號判決意旨，令被上訴人負侵權行為之損害賠償責任。
綜上所述，上訴人依債務不履行及侵權行為之法律關係請求被
上訴人給付2298萬9202元，依法不合，不能准許。原審駁回上訴人此部分請求及假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年5月18日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官李寶堂法官黃永祥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳如慧中華民國99年5月19日
Ｓ