臺灣高等法院109年度上更二字第179號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上更二字第179號刑事判決

裁判日期：民國110年03月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上更二字第179號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黃鋒明指定辯護人義務辯護人蔡文傑律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第225號，中華民國107年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第25932號、第20779號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於原判決附表編號一至三部分及定應執行刑部分，均撤銷。
黃鋒明犯如附表一編號一至三主文欄所示之罪，各處如附表一編號一至三主文欄所示之刑及沒收。
事實
一、黃鋒明明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦明知甲基安非他命係藥事法所稱之禁藥，不得非法販賣、轉讓、持有，竟分別為以下犯行：
（一）黃鋒明意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，使用其所有門號0000000000號行動電話，作為對外販賣第二級毒品之聯絡工具，於民國106年5月10日20時10分、22分、49分許， 林俊杰 先後使用行動電話門號0000000000號與黃鋒明所使用上開行動電話門號取得聯繫，於同日20時49分許聯絡後未久之某時，林俊杰即前往新北市蘆洲區中原路之黃鋒明不詳友人住處（下稱蘆洲友人住處）與黃鋒明碰面，並由黃鋒明以新臺幣（下同）1千元之價格，販賣不詳數量之甲基安非他命1小包予林俊杰1次，惟林俊杰迄未交付價金。
（二）黃鋒明基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯意，於106年5月13日1時15分、18時4分許，林俊杰與黃鋒明間互以前揭各自使用之行動電話門號取得聯繫，於同日18時4分許聯絡後未久之某時，林俊杰即前往蘆洲友人住處與黃鋒明見面，黃鋒明並無償轉讓甲基安非他命1小包（尚無事證可證明已逾淨重10公克）予林俊杰1次。
（三）黃鋒明基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯意，於106年5月19日15時18分許，林俊杰與黃鋒明間互以前揭各自使用之行動電話門號聯絡後未久之某時，林俊杰即前往黃鋒明位於新北市○○區○○路0段00巷00號1樓之住處與黃鋒明見面，黃鋒明復無償轉讓甲基安非他命1小包（尚無事證可證明已逾淨重10公克）予林俊杰1次。
二、嗣黃鋒明因另案通緝，於106年7月10日16時許，為警在新北市○○區○○路000號前逮捕，並當場扣得其所有上開行動電話1支（含門號0000000000SIM卡1張，即附表二編號1所示之物）等物，而循線查獲上情。
三、案經基隆市警察局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、本院審理範圍：本件檢察官起訴被告黃鋒明就起訴書附表一編號F1、F2、F3部分所為，均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（3次）；就起訴書附表一編號A部分所為，則涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪等罪嫌。經原審審理後，認被告犯如原判決附表編號一至四所示之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（4次），而均處罪刑。嗣於原審判決後，檢察官不服原判決關於附表編號一至三部分均提起上訴（107年度上字第276號），被告並未提起上訴，則原判決關於附表編號四部分即已確定。復由本院前審審理後（即107年度上訴字第2578號、108年度上更一字第86號），二度均撤銷原判決，而就被告前揭被訴涉犯如起訴書附表一編號F1、F2、F3所示販賣第二級毒品罪部分均判處罪刑，後經被告均提起上訴，並由最高法院二度撤銷本院前案判決（108年度台上字第3192號、109年度台上字第5091號），發回本院更審。據此，本院審理範圍應為原判決關於原判決附表編號一至三所示部分，合先說明。
二、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告及被告之辯護人均已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第170至173頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、關於事實欄一（一）部分：
（一）訊據被告固坦認於事實欄一（一）所示時、地，與證人林俊杰見面並交付甲基安非他命予證人林俊杰等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：這次是伊無償轉讓請證人林俊杰的，當時他有拿錢要跟伊買，但伊跟他說不用，叫他拿回去吃就好云云，而被告之辯護人復執以編號F1通訊監察譯文並無公訴意旨所指證人林俊杰以1千元向被告購買1小包甲基安非他命之情狀，是上開通訊監察譯文無從證明雙方有對價關係，或被告獲有任何利益，實不得將通訊監察譯文作為認定被告涉及毒品交易之依據等詞為被告辯護。
（二）然查：
（１）前揭於106年5月10日20時10分、22分、49分許，證人林俊杰先後使用行動電話門號0000000000號與被告所使用0000000000號行動電話門號取得聯繫，於同日20時49分許聯絡後未久之某時，證人林俊杰即前往蘆洲友人住處與被告碰面，並由被告交付甲基安非他命1小包予證人林俊杰等情，業據被告於檢察官訊問及原審、本院審理時供承在卷（見106年度偵字第20779號卷【下稱偵20779卷】第88頁；原審法院107年度訴字第225號卷【下稱原審卷】第108頁、第183頁；本院卷第196頁），核與證人林俊杰於檢察官訊問及原審審理時所證述之情節一致（見106年度偵字第25932號卷【下稱偵25932卷】第79至80頁；原審卷第177頁），復有原審法院106年聲監字第645號、106年聲監續字第732號通訊監察書（含電話附表）；被告與證人林俊杰間於事實欄一（一）所示時間以上開行動電話門號聯繫之通訊監察譯文（即通訊監察譯文F1）；基隆市警察局刑警大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等件在卷可稽（見偵25932卷第11至12頁；偵20779卷第27至39頁；原審卷第148至149頁、第154至156頁），及上開被告所有，供其犯本件販賣第二級毒品罪所用之行動電話1支（含門號0000000000SIM卡1張，即附表二編號1所示之物）扣案為證，是此部分事實，堪以認定。
（２）又被告於警詢時供稱：（林俊杰有無向你購買毒品？請詳述毒品種類？價錢？次數？其交易時間、地點？）有，第二級毒品安非他命，我賣他1公克1千元，賣過1次，詳細時間我忘記了，地點是在新北市蘆洲；（警方提示通訊監察譯文F1，林俊杰所使用0000000000門號於106年5月10日20時10分，撥打你0000000000門號，該段內容是否為林俊杰向你購毒？該筆交易如何交易？該次的毒品交易是否有成功？）對，這段是我賣他毒品的過程，這次有交易成功；（你總共與林俊杰毒品交易成功幾次？）1次等語（見偵20779卷第8頁），復檢察官訊問時供稱：（【提示編號F1即106年5月10日之通訊監察譯文，偵25932卷第11頁至第12頁】係與何人聯繫何事？代表何意？）這是我與林俊杰聯繫交易安非他命之通聯。我以1千元向林俊杰販賣1小包、數量不詳的安非他命，交易地點是在新北市蘆洲區，詳細地點我忘記了，交易對象是林俊杰。我在106年5月10日晚上8時49分這次通聯後，在新北市蘆洲區中原路朋友家中，我拿1小包安非他命給林俊杰，但是因為林俊杰身上沒有錢，所以這次我沒有向他收錢，本次交易有成功等語甚詳（見偵20779卷第88頁），而證人林俊杰於警詢時證稱：(警方提示，你於106年5月10日20時10分，持用0000000000門號與黃鋒明所持用0000000000門號聯絡，內容如F1通訊監察譯文，該段內容是否為你要向黃鋒明購買毒品，請說明？）對，沒錯。時間其實我忘記了，就是譯文顯示沒錯，第二級毒品安非他命，金額約買1千元1小包等語（見偵25932卷第8頁），並於檢察官訊問時具結證稱：
（【提示編號F1即106年5月10日之林俊杰0000000000與被告黃鋒明0000000000之通訊監察譯文】係與何人聯繫何事？代表何意？）這是我與黃鋒明聯繫之通聯沒錯，當天我們有見到面，我有從黃鋒明那邊拿到安非他命1小包，本來我要用1千元代價向黃鋒明購買，但是後來黃鋒明沒有向我收錢等語（見偵25932卷第79至80頁），觀諸被告、證人林俊杰上開供述、證述內容，其中關於106年5月10日20時10分許，其2人以前揭各自持用之行動電話聯絡，相約見面後，被告有以1千元之價格，販賣不詳數量之甲基安非他命1小包予證人林俊杰等情節互核相合，應屬非虛，而佐以被告於檢察官訊問時亦供稱：第1次（即編號F1部分）我承認販賣第二級毒品，後面2次（即編號F2、F3部分）我承認我是轉讓第二級毒品等語明確（見偵20779卷第88至89頁），足見被告就本件被訴3次犯行於檢察官訊問時均有為詳實之陳述及答辯意見，益徵被告上開供述情節符實可採，則被告於事實欄一（一）所示時、地，以
1千元之價格，販賣不詳數量之甲基安非他命1小包予證人林俊杰1次等節，亦堪認定。
（３）至證人林俊杰於原審審理時固證稱：（【提示偵25932卷第80頁偵訊筆錄，並告以要旨】F1部分，你說本來要以1千元跟被告買毒品，這個本來是什麼意思？）是我自己的想法，不是我們約定的。我記得我跟他見面時，我跟他說要用1千元購買，他說不用，叫我拿回去吃就好等語（見原審卷第177至178頁），惟顯與上開事證有間，已難遽採，參諸證人林俊杰亦證稱：（為何被告要送你？）我知道被告有在吃，他直接跟我講你拿回去吃，沒有多少量等語（見原審卷第177頁），而據前述，當天證人林俊杰既係為購買毒品事宜與被告相約見面，且毒品本身並非無價值之物品，衡情被告實無由不與證人林俊杰進行交易，即逕自將毒品無償交付予證人林俊杰，是認證人林俊杰上開於原審所證情節尚非可採，亦不足逕執為被告有利之認定，而被告所辯伊是無償轉讓請證人林俊杰云云，無以採信。
（４）按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告與證人林俊杰，並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品或無償調借之理，且被告曾有毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，職是，被告販賣毒品有營利之意圖，應可認定。
（５）辯護意旨雖辯以編號F1通訊監察譯文無從證明雙方有對價關係，或被告獲有任何利益，實不得將通訊監察譯文作為認定被告涉及毒品交易之依據等節。然按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍需調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定；至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據（最高法院100年度台上字第6821號、99年度台上字第1821號判決意旨參照）。而證人林俊杰於檢察官訊問時之證詞可以採信，並有上開被告於檢察官訊問時之自白等相關事證足資補強證明其證詞之憑信性，業由本院依據卷內事證說明詳如前述，則縱編號F1通訊監察譯文無從證明雙方有對價關係，或被告獲有任何利益，仍無礙本院上開所為之認定，是辯護意旨前揭所辯各節，均無足逕執為有利被告認定之依憑。
二、關於事實欄一（二）、（三）部分：前揭事實欄一（二）、（三）所示之事實，業據被告於檢察官訊問、原審及本院審理時均坦白承認（見偵20779卷第88頁；原審卷第183頁；本院卷第195至196頁），並核與證人林俊杰於檢察官訊問及原審審理時所具結證述之情節一致（見偵25932卷第80頁；原審卷第173至179頁），此外，復有原審法院106年聲監字第645號、106年聲監續字第732號通訊監察書（含電話附表），及被告與證人林俊杰間於事實欄一（二）、（三）所示時間以上開行動電話門號聯繫之通訊監察譯文（即通訊監察譯文F2、F3）各1件附卷足憑（見原審卷第148至149頁、第154至156頁；偵25932卷第13至14頁），及上開被告所有，供其犯本件轉讓禁藥罪所用之行動電話1支（含門號0000000000SIM卡1張，即附表二編號1所示之物）扣案為證，是認被告上開任意性自白，核與事實相符，堪以採取。
三、最高法院發回意旨固指稱：卷附通訊監察譯文F1、F2、F3（即偵25932卷第11至14頁所示）內容詳情為何，攸關被告及林俊杰供證「買賣交易」存否之真實性，從譯文內容觀察，已屬有關被告利益之重大事項，倘無調查不能之情況，依刑事訴訟法第163條第2項但書之規定，自應於審判期日勘驗通訊監察錄音檔案，並於勘驗時訊問林俊杰及被告，資以究明實情等語（見最高法院109年度台上字第5091號判決第6頁）。惟被告所使用門號0000000000號之F1、F2、F3通訊監察譯文，事前均已由原審法院依法核發通訊監察書，有原審法院
106年聲監字第645號、106年聲監續字第732號通訊監察書暨電話附表各1份在卷可考（見原審卷第148至149頁、第154至156頁），而檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序對於上開通訊監察譯文內容之真實性並不爭執，亦均未聲請當庭通訊監察錄音檔案（見本院卷第174頁），另證人林俊杰於原審審理時就上開通訊監察譯文F1、F2、F3之相關待證事項，業由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，而證人林俊杰已陳述明確（見原審卷第173至179頁），況本案事證已臻明確，是本院認無於審判期日勘驗通訊監察錄音檔案，並於勘驗時訊問證人林俊杰及被告之必要，附此說明。
四、綜上所述，被告及其辯護人所持之辯解，委無足取，本件事證明確，被告上揭販賣第二級毒品及轉讓禁藥等犯行，足可認定，均應依法論科。
參、新舊法之比較與適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑自「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形，依刑法第
2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
肆、論罪部分：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。又甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦經行政院衛生福利部（前稱衛生署）公告列為不准登記藥品及禁止使用之藥品，屬藥事法所規範之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），且多年來經相關主管機關及大眾傳播媒體廣為宣傳，乃眾所周知之事；故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，按管制藥品管理條例進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝。再管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能，被告自身有施用甲基安非他命，此為其於警詢中所是認（見偵20779卷第10頁），則被告就甲基安非他命乃屬禁藥，難謂無主觀犯意之認識。且被告於警詢中亦供述甲基安非他命之來源係綽號「愛笑」之中年男子等語（見偵20779卷第10頁），是本件之甲基安非他命顯非循醫師合法調劑、供應之管道取得，而被告對上情亦知之甚詳，依其智識程度，應知甲基安非他命併屬藥事法上所稱之禁藥，客觀上亦無認具「正當理由」且屬「無法避免」之不知情形。被告明知甲基安非他命為禁藥而轉讓之行為，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,00
0萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項法定刑
6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重。又藥事法第83條第1項係於104年12月2日修正公布，同年月4日施行，亦為毒品危害防制條例之後法。另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台上字第2158號、96年度台上字第3582號、10
6年度台上字第369號判決、109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。本案被告就附表一編號二至三無償轉讓予林俊杰甲基安非他命之數量係供林俊杰施用的量一節，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第195至196頁），並核與證人林俊杰於偵查中所證述：被告每次是給伊約1千元的量等語，尚無未合（見偵25932卷第80頁），此外，復無其他積極證據可證明被告就附表一編號二至三轉讓第二級毒品之數量已逾淨重10公克，是依「罪疑利益歸於被告」之原則，應認被告就附表一編號二至三轉讓第二級毒品甲基安非他命之淨重重量，未達行政院於98年11月20日修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條所規定之加重標準，被告就附表一編號二至三轉讓甲基安非他命之行為，即發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而就附表一編號二至三部分，均應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處，先予說明。
二、核被告就附表一編號一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號二至三所為，則均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（共2罪）。
三、公訴意旨雖認被告就如附表一編號二至三所示部分之所為，均係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，惟查：
（一）按有關於販賣毒品或轉讓毒品（禁藥）罪，其購買毒品之人或受讓者所為之指述，固非不得作為認定事實之證據，然衡諸供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，所以須參酌其他供述或非供述、直接或間接之補強證據，以資審認，方符嚴格證明法則之要求，此亦為刑法修正後，應與刑事訴訟法採證據裁判主義、嚴格證明法則相互配合之當然結果。毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用話或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4條第1項至第4項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文，作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須因渠等之對話內容，依社會通念，已足以辨別明白所交易毒品之種類、數量、價金，始可採用，否則對於語意隱晦不明之對話，縱令指證者證述其對話內容之含意，即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果，即時啟動調查，因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者，或有證據足以認定購毒者確有該種類毒品之需求外，縱然購毒者歷次之指證一致，因仍屬指證者片面、單一之陳述，猶不足逕行憑為其所述交易該類毒品犯罪事實可信之補強證據（最高法院105年度台上字第3314號、104年度台上字第3435號判決意旨參照）。
（二）本件被告否認有公訴意旨此部分所指販賣第二級毒品甲基安非他命予林俊杰之犯行，而查：
（１）證人林俊杰於警詢時雖證稱F2、F3係其約向被告購買甲基安非他命施用等語，然就有無給付交易價金以完成交易一事，證人林俊杰全未提及（見偵25932卷第8至9頁）。而證人林俊杰於檢察官訊問時係證稱：（提示F2及F3）我在警詢所說都是實話，這2次我都是要向黃鋒明買毒品，但是他這2次都沒有向我收錢，他都是要請我，…但是黃鋒明都沒有向我收錢，他要請我等…這次我身上有帶錢，但是黃鋒明不收，他是要請我（見偵25932卷第80頁），復於原審審理時證稱：（關於F2、F3你都是說他請你，你在筆錄中說的「約定」是何意思？）…但是他都是說不用錢，你拿回去吃；（你跟被告這三次見面心裡想著要跟他買毒品，他說不用就直接請你，事後被告有無跟你要請你吃這些毒品的對價？）從來沒有等語（見原審卷第178頁）。
觀諸前揭證人林俊杰前後所為證述之內容，固見證人林俊杰於事實欄一（二）、（三）所示時、地曾向被告取得甲基安非他命一節，先後證述尚屬一致，惟其就是否與被告約定並向被告購買甲基安非他命施用、被告交付甲基安非他命是否無償提供等情，證述亦核有前後不一之情，足見證人林俊杰之證述顯有瑕疵可指，而雖據證人林俊杰及被告2人之一致說法，證人林俊杰有與被告見面，被告並交付甲基安非他命予證人林俊杰等情，堪認為實，然尚乏雙方交易之直接事證，且因證人林俊杰所述過程多有前後不同之處，其證詞之真實性容屬有疑，自難徒憑證人林俊杰上開證詞，即遽認其確與被告有公訴意旨所指如附表一編號二至三所示之交易毒品情節。
（２）至於被告之供述部分，其於警詢曾自白販賣林俊杰甲基安非他命1次（數量1公克、價金1千元），警員僅提示F1詢問被告，被告供稱此係其賣毒品予林俊杰之過程，該次有交易成功（見偵20779卷第8頁）。而被告於檢察官訊問時則供稱：（提示F1）我在106年5月10日晚上8時49分這次通聯後，在新北市蘆洲區中原路朋友家中，我拿1小包安非他命給林俊杰，但是因為林俊杰身上沒有錢，所以這次我沒有向他收錢，本次交易有成功；至於F2、F3部分，被告則供述其有與林俊杰見面交付甲基安非他命，但都是請林俊杰施用。檢察官再告以林俊杰前述「有約要購買甲基安非他命，但後來被告均未向林俊杰收錢」之證述內容訊問被告，被告供稱：後兩次（按：即F2、F3部分）我只有請他；第1次我承認販賣第二級毒品，後面2次我承認轉讓第二級毒品等語（見偵20779卷第88至89頁）。其後於原審、本院歷次審理，被告均僅自白轉讓甲基安非他命，否認販賣甲基安非他命予林俊杰，是尚難認被告就如附表一編號二至三所示部分自白有販賣第二級毒品予證人林俊杰之情事，而證人林俊杰之證述足以補強佐證為真。
（３）公訴意旨所據F2通訊監察譯文，其中對話內容查無被告、證人林俊杰兩人交易毒品之種類、數量、價額等術語或暗語（見偵25932卷第13頁）；F3通訊監察譯文之106年5月19日兩人對話譯文略為：「（B）對啊，你等一下幫我包2個起來，我出去轉一下，還可以轉2.5回來」、「（B）喂我說話你有聽到嗎，幫我包起來我等一下回去跟上次一樣拿去五華街那個麥當勞就又可以轉現金回來了」、「（A）恩」（見偵25932卷第14頁），再觀發收話方之箭頭符號，林俊杰似為發話方之B，被告似為收話方之A，可見其兩人上開對話似係林俊杰欲向被告拿東西出去變賣，獲取現金，被告答應。至F3之106年5月20日、21日之對話內容則亦查無交易毒品之種類、數量、價額等術語或暗語。從而，要不足據上開通訊監察譯文，以補強佐證證人林俊杰關於有與被告約定購買甲基安非他命證述之真實性。
（三）稽此，公訴意旨所舉各項證據方法，本院尚無從形成被告如附表一編號二至三所示部分涉犯販賣第二級毒品犯行之確信，復查無其他積極證據足以證明被告涉有公訴意旨所指上揭犯行，依「罪證有疑，利於被告」之原則，即應為有利被告之認定，被告坦認無償提供甲基安非他命予林俊杰，惟否認有公訴意旨此部分所指販賣第二級毒品甲基安非他命一節，應與實情相符，堪以採信，是被告就原判決附表一編號二至三部分所為自係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，容有誤會，惟販賣與轉讓甲基安非他命之基本社會事實同一（最高法院100年度台上字第4920號判決意旨參照）本於基本事實同一性，且原審、本院已告知相關罪名（見原審卷第184頁；本院卷第169、189頁），無礙被告防禦權行使及法律適用，爰依法變更起訴法條。
四、被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，是被告就附表一編號二至三所為轉讓禁藥犯行，其持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，本件既依法規競合原理適用藥事法處斷，而藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為，且高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院104年6月30日104年度第11次刑事庭會議決議參照）。
五、被告所犯上開1次販賣第二級毒品犯行，及2次轉讓禁藥犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
六、復按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。查被告本件經查獲販賣第二級毒品甲基安非他命之次數及金額仍屬有限，而販賣第二級毒品之法定刑修正前則為「處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，審酌本件被告販賣第二級毒品1次，交易金額係1千元，對象為林俊杰1人，是其販賣次數、對象、數量及金額尚非甚鉅，販賣所得獲利不多，與多次、大量出售第二級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，若就販賣第二級毒品科處最輕本刑尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告所為販賣第二級毒品罪行，按刑法第59條規定酌量減輕其刑。
七、末按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白、供出毒品來源因而查獲其他正犯，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院1
04年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。是被告所犯如附表一編號二至三所示轉讓禁藥犯行，因藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項之規定論處，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定減輕其刑之餘地。
伍、撤銷改判之理由：
一、原審以被告就原判決附表編號一至三部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）原判決認被告就原判決附表一編號一部分所為，應論以藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，而與本院上開認定不同，尚有未洽。
（二）原判決就供被告犯如附表一編號二至三所示轉讓禁藥罪所用之扣案如附表二編號1所示之物，漏未宣告沒收，詳如後述，亦有未合。
二、檢察官就原判決附表編號一部分上訴指摘原判決認事用法，應有違誤，尚屬有理由，詳如前述，至檢察官就原判決附表編號二至三部分上訴意旨固指稱：（一）證人林俊杰於警詢及偵查中均證稱，有於附表編號二至三所示時、地，向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事實，甚且證稱係「欠款」而尚未支付款項予被告，果如證人林俊杰於原審審理時改口所稱，被告都說不用錢等情，則證人林俊杰當於警詢及偵查中即證稱係被告請其施用，而非證稱係向被告購買第二級毒品甲基安非他命而積欠款項。又由證人林俊杰於原審審理時證稱，被告事後從未向其索取請其施用毒品之對價等語，更足徵被告與證人林俊杰間並非對於證人林俊杰所施用之毒品未約定對價，而僅係被告並未向證人林俊杰催討，尚難以此逕認被告與證人林俊杰間並無販賣第二級毒品甲基安非他命之合意與犯行。（二）證人林俊杰於原審審理中證稱，不會在電話中與被告講購買毒品之事等語，然此適足以說明何以相應於原判決附表編號二之通訊監察譯文F2無法一望即知有交易毒品相關或可疑之內容。且原判決附表編號二至編號三所相應之通訊監察譯文F2、F3，均於警詢及偵查中提示予證人林俊杰閱覽確認後，證人林俊杰方為有於原判決附表編號一至編號三向被告購買第二級毒品甲基安非他命之證述，通訊監察譯文F2、F3，當可作為被告成立販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之憑據。（三）由被告各次所販賣之第二級毒品甲基安非他命之數量為1小包、價格為1,000元，再參照扣案之第二級毒品甲基安非他命18包、1包之純質淨重分別為3
3.7453公克、0.4043公克，以及被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人之時間均相隔3日至6日不等以觀，被告雖係於106年7月10日遭查獲而扣得第二級毒品甲基安非他命19包，而與原判決附表編號一至三之時間相隔6至8週，然以每週1至2包計算，扣案之第二級毒品甲基安非他命19包用以販賣予證人及供己施用，仍足足有餘，且據被告於警詢及偵查中亦供承扣案毒品係自己施用及販賣所用，本案扣案之毒品應依刑法第38條第1項宣告沒收。又分裝袋1包、內含有行動電話門號0000000000號SIM卡之扣案手機為被告所有，且係供販賣毒品所用之物，亦應依刑法第38條第2項規定宣告沒收等語。惟以：
（１）按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定附表一編號二至三部分之犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告於原判決附表編號二至三所為應論以轉讓禁藥罪之理由論述如前，而原審亦同此認定，是以檢察官前揭上訴意旨復以前揭情詞，置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，尚非足取。
（２）關於本案如附表二所示之扣案物，是否依法應予沒收一情，業經本院依據卷內相關事證說明詳如後述，而原判決亦敘明扣案毒品與本件被告各次犯行無涉，且卷內亦無確切事證足認與本件犯行有關，自不應諭知沒收，須由檢察官另行依法處理等節，核無未合，稽此，檢察官前揭上訴意旨所指本案扣案物應沒收各節，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，亦無足採。
三、據上，檢察官上訴意旨所指原審判決就附表一編號二至三部分認事用法尚有違誤等節，雖無理由，然原判決關於原判決附表編號一至三部分既有上開可議之處，即無可維持，其定應執行刑部分亦失所依附，應由本院將原判決關於原判決附表編號一至三部分予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對於人體健康戕害甚巨，竟為本件販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥等犯行，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、犯罪所得、次數、生活狀況、智識程度，及被告迭於原審及本院審理時均坦承轉讓禁藥犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
五、至被告雖就附表一編號二至三部分犯數罪，並經本院分別諭知其刑，惟因其另涉原審判決附表編號四轉讓禁藥部分，業經有罪判決確定，將來仍需由檢察官依法就裁判確定之各罪聲請法院裁定定應執行之刑，為免無益勞費，故本院毋庸就被告所犯附表一編號二至三部分數罪贅為應執行刑之量定，附此敘明。
陸、沒收部分：
一、扣案如附表二編號1所示之物，係被告所有，且為供被告犯如附表一編號一所示販賣第二級毒品罪所用之物，已如前述，復有上開F1通訊監察譯文在卷可考，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯附表一編號一所示販賣第二級毒品罪下宣告沒收。
二、扣案如附表二編號1所示之物，係被告所有，且為供被告犯如附表一編號二至三所示之罪所用之物，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第193頁），亦有上開F2、F3通訊監察譯文在卷足憑，均應依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯附表一編號二至三所示轉讓禁藥罪下宣告沒收。
三、如附表一編號一所示之被告販賣毒品所得，即1,000元，並未扣案，且被告於檢察官訊問時供稱尚未拿到上開販賣毒品所得一情（見偵20779卷第88頁），而佐以證人林俊杰亦於檢察官訊問時具結證稱：後來被告沒有向伊收錢等語（見偵25932卷第80頁），堪認被告所辯上情，要非無憑，而依卷內事證，復查無證據證明被告已經實際取得此部分犯罪所得，尚非得逕依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收、追徵。
四、扣案如附表二編號2至9所示之行動電話1支、海洛因2包、大麻1包、甲基安非他命共計19包（驗餘純質淨重共計33.1237公克)、玻璃球1個、分裝袋1包及吸食器1組等物品，係被告於上開時、地為警查獲後，於警詢供稱係其自己使用及賣給朋友賺零用錢等語（見偵20779卷第7頁），並無確切事證足認與本案販賣、轉讓甲基安非他命予林俊杰有關，復尚乏證據足認係供被告犯本件之罪所用或因本件犯罪所得之物，爰不予宣告沒收。至上開扣得毒品，被告於本院前審審理時供稱：係查獲前1日始購入等語（見本院上訴字卷第150頁），顯與本件販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行無涉，而此部分是否另涉持有第二級毒品純質淨重20公克以上，或意圖販賣而持有第一、二級毒品等罪嫌，未據公訴意旨明確指摘犯罪事實及所犯法條，既非本件起訴範圍，應由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃則儒提起公訴及提起上訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國110年3月9日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國110年3月9日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。附表一：
編號犯罪事實主文一事實欄一(一)所示(即起訴書附表一編號F1部分)黃鋒明販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月，扣案如附表二編號1所示之物沒收。二事實欄一(二)所示(即起訴書附表一編號F2部分)黃鋒明明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑伍月，扣案如附表二編號1所示之物沒收。三事實欄一(三)所示(即起訴書附表一編號F3部分)黃鋒明明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑伍月，扣案如附表二編號1所示之物沒收。附表二：
編號扣案物品名稱備註1搭配門號0000000000號之行動電話1支（廠牌三星、含SIM卡1張）被告所有供事實欄一(一)至(三)連絡所用之物2搭配門號0000000000號之行動電話1支（廠牌HTC、含SIM卡1張）與本案無關3第二級毒品海洛因2包（毛重1.7公克）與本案無關4第二級毒品大麻1包（驗餘淨重0.5356公克）與本案無關5第二級毒品甲基安非他命18包（驗餘純質淨重32.7001公克）與本案無關6玻璃球1個與本案無關7分裝袋1包與本案無關8第二級毒品甲基安非他命1包（即白色透明結晶塊1袋，驗餘純質淨重0.4236公克）與本案無關9吸食器1組與本案無關