臺灣高等法院107年度上訴字第2578號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2578號刑事判決

裁判日期：民國107年11月20日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2578號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黃鋒明選任辯護人陳韋霖法扶律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第225號，中華民國107年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第20779、25932號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號一、二、三所示之罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。
黃鋒明犯如附表一所示之參罪，各處如附表一所示之刑及沒收。
應執行有期徒刑肆年陸月。
事實
一、黃鋒明明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經主管機關許可，依法不得持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列三次犯行：
㈠於民國106年5月10日20時10分、22分、49分許， 林俊杰 使
用行動電話門號0000000000號與黃鋒明使用行動電話門號0000000000號取得聯繫，於同日20時49分許聯絡後未久之某時，林俊杰即前往新北市○○區○○路之黃鋒明不詳友人住處（下稱蘆洲友人住處）與黃鋒明碰面，由黃鋒明以新臺幣（下同）1千元之價格，販賣不詳數量之甲基安非他命予林俊杰1次，並同意林俊杰此次購毒價金1千元暫先賒帳，迄未收款。
㈡於106年5月13日1時15分、18時4分許，林俊杰與黃鋒明
彼此以上開行動電話門號取得聯繫，於同日18時4分許聯絡後未久之某時，林俊杰即前往蘆洲友人住處，由黃鋒明以1千元之價格，販賣不詳數量之甲基安非他命予林俊杰1次，並同意林俊杰此次購毒價金1千元暫先賒帳，迄未收款。㈢於民國106年5月19日15時18分、20日19時44分、21日22時
8分許，林俊杰與黃鋒明彼此以上開行動電話門號取得聯繫，於106年5月21日22時8分許聯絡後未久之某時，林俊杰即前往新北市○○區○○路0段00巷00號0樓之黃鋒明住處（下稱三重住處），由黃鋒明以1千元之價格，販賣不詳數量之甲基安非他命予林俊杰1次，並同意林俊杰此次購毒價金1千元暫先賒帳，迄未收款。
二、嗣黃鋒明因另案通緝，於106年7月10日16時許，在新北市○○區○○路○○○號前為警逮捕，並扣得附表二所示之上開門號之行動電話1支等物品，而循線查獲上情。
三、案經基隆市警察局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：本件起訴後，經原審判決被告黃鋒明（下稱被告）全部有罪（轉讓禁藥四罪刑），被告並未上訴，而檢察官僅就原判決附表編號一至三所示部分，不服提起上訴，就原判決附表編號四轉讓禁藥部分業已確定，是本院僅就原判決關於其附表編號一至三所示部分為審理（下稱本案），合先敘明。
二、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均不爭執被告以外之人於審判外陳述之證據能力（見本院卷第146-148頁），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務
員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
㈢又按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機
械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本判決以下所引用之被告所使用門號0000000000號之通訊監察譯文，事前均已依法核發通訊監察書，此有原審法院核發106年聲監字第645號、106年聲監續字第732號通訊監察書暨電話附表各1份在卷可參（見原審卷第148、149、154-156），檢察官、被告及辯護人對於譯文內容之真實性復無爭執（見本院卷第147頁），且被告已供明該等通訊監察譯文確為其與林俊杰之對話內容（見原審卷第108、109頁），且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告坦承於上開時間、地點，與林俊杰彼此以上開行動電話門號聯繫，並交付林俊杰甲基安非他命3次之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我提供甲基安非他命3次給林俊杰，都是免費請林俊杰施用，另扣得附表二編號3至5所示之海洛因、大麻及甲基安非他命等毒品，是我被查獲前一天（即106年7月9日）買回來自己要施用云云；辯護人則辯以：證人林俊杰於原審證稱被告交付甲基安非他命3次給伊，都沒有收錢，事後亦未向伊收款等語，顯示被告就本案僅係無償提供甲基安非他命給林俊杰施用，並無販賣甲基安非他命之犯意等語（見本院卷第150、151頁）。
二、經查：㈠本案被告使用行動電話門號0000000000號與林俊杰使用行動
電話門號0000000000號聯絡後，被告即於事實欄一㈠至㈢所示之時間，交付不詳數量之甲基安非他命3次予林俊杰之事實，為被告所自承（見106年度偵字第25932號卷〔下稱偵卷〕第118、119頁，原審卷第108頁，本院卷第150頁），核與證人林俊杰於警詢、偵查及原審中之證述情節大致相符（見偵卷第8、9、79、80頁，原審卷第175頁），並有原審法院核發106年聲監字第645號、106年聲監續字第73
2號通訊監察書（含電話附表）及被告與林俊杰彼此以上開行動電話門號聯繫之通訊監察譯文（詳如附件所示）各1份在卷可稽（見原審卷第148、149、154-156頁、偵卷第11-14頁），復有附表二編號1所示被告持用上開門號之行動電話1支（含該門號之SIM卡1張）扣案可佐。至被告供稱於事實欄一㈠至㈢所示交付林俊杰甲基安非他命3次之地點（第1次、第2次在蘆洲友人住處，第3次在三重住處），與林俊杰證稱係在新北市○○區○○○路與重新路口（第1次），及新北市○○區○○路○○○巷黃鋒明之友人日租套房（第2、3次）之地點略有差異；然依上開通訊監察譯文之基地臺位置顯示（見偵卷一第11-14頁），被告於106年5月10日20時49分許（第1次)、同年月13日18時4分許（第2次）及同年21日22時8分許（第3次），使用其行動電話門號之基地臺位置分別為新北市蘆洲區（第1、2次）、新北市三重區（第3次）附近，核與被告所述交付林俊杰上開3次毒品之地點接近，是被告交付上開3次毒品之地點，自以被告之供稱較為可採。基此，本案被告係於106年5月10日20時49分許（第1次)、同年月13日18時4分許（第2次）及同年21日22時8分許（第3次）通聯後未久之某時，在蘆洲友人住處（第1、2次）及三重住處（第3次），交付林俊杰甲基安非他命各1次甚明。
㈡證人林俊杰於警詢證稱：我於106年5月10日20時10分許，
使用行動電話門號0000000000號與被告使用行動電話門號0000000000號聯絡，通話內容如提示通訊監察譯文F1所載，譯文內容是我要向被告購買甲基安非他命1小包，價格1千元；另於106年5月13日1時15分許，有與被告以上開行動電話門號聯絡，通話內容如提示通訊監察譯文F2所載，譯文內容是我要向被告購買甲基安非他命1小包，價格1千元；又於106年5月19日15時18分許，有與被告以上開行動電話門號聯絡，通話內容如提示通訊監察譯文F3所載，譯文內容是我要向被告購買甲基安非他命1小包，價格1千元；我和被告之前是朋友，我們對話不會直接講毒品名稱，都說做工或工人等語（見偵卷一第8、9頁）；及偵查中證稱：我認識被告2、3年，交情還可以，知道他有吸毒習慣、手上也有毒品，通訊監察譯文編號F1、F2、F3都是我與被告聯繫的通話內容，我在警詢所述實在，我於106年5月10日有向被告拿取甲基安非他命1小包，本來要用1千元向被告購買，被告還沒有向我收錢，我們當天約在三重交岔路口（應係蘆洲友人住處，見前述），見面時間我不記得，另外2次（即附件編號F2、F3部分）也是要向被告購買毒品，都是約定以1千元購買甲基安非他命1小包，但被告也都沒有向我收錢，我和被告沒有恩怨糾紛等語（見偵卷一第79、80頁）；核與被告於偵查中供稱：我認識林俊杰快一年，交情還不錯，交情還不錯，我於事實欄一㈠至㈢所示時、地，確有交付甲基安非他命給林俊杰3次等語大致相符（見偵卷一第118頁）；復有被告與林俊杰彼此以上開行動電話門號聯繫之通訊監察譯文在卷可佐（另詳附件所示）。被告、林俊杰既供證其等並無恩怨糾紛，是證人林俊杰於警詢及偵訊證稱伊於上開時、地，均係以1千元之代價，向被告購買甲基安非他命3次，且被告均已交付上開毒品給伊，惟未向伊收款等情，尚無故意誣陷被告之必要。
㈢按毒品甲基安非他命價格昂貴，設若無利可圖或有特別情形
，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持價格昂貴之甲基安非他命無償轉交他人之理。本案林俊杰證稱伊於上開3次時、地，均以1千元之代價，向被告購買甲基安非他命各1次，已如前述；參以被告於本院供稱其於另案購買附表二所示之甲基安非他命等毒品（此部分宜由檢察官另行處理，詳後述），花費2萬多元等語（見本院卷第150頁）；及於偵查中供稱：提示通訊監察譯文F1這部分，我於106年5月10日20時49分 許通聯 後，在蘆洲友人住處，有拿甲基安非他命1小包給林俊杰，但他身上沒有錢，沒有向他收錢，此次交易有成功，我承認有販賣第二級毒品給林俊杰等語（見偵卷一第118、119頁）；再衡之販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且被告知悉其取得甲基安非他命之價格不低，且取得不易，苟無利差可圖，被告應無甘冒交付毒品遭查獲之極大風險，平白無端於上開時、地，交付甲基安非他命3次給林俊杰之必要。是本案被告交付上開甲基安非他命予林俊杰3次，皆可由林俊杰先行賒帳，待日後再還清購毒欠款無誤。足見本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命予林俊杰3次，確均有營利意圖，至為灼然。
㈣至證人林俊杰於原審證稱：提示106年5月10日20時10分許
通訊監察譯文F1的內容（另詳附件所示）是我與被告在講做工的事情，前陣子我跟我哥哥在做水電，我問被告是否有朋友要來新北市、臺北市做臨時工，譯文提到增加2個等於3個，就是指多幾個工人的意思，通訊監察譯文F2的內容，可能是去找被告，什麼事情我不記得，通訊監察譯文F3的內容，應該是講甲基安非他命，怎樣的狀況我不太記得云云（見原審卷第175頁），出現閃避問題狀態；且核與證人林俊杰於警詢及偵訊證稱上揭通訊監察譯文F1、F2、F3之內容皆係伊要向被告購買毒品等語，及被告供稱其與林俊杰彼此以上開行動電話門號聯繫後，確有交付甲基安非他命3次給林俊杰等情不符。是林俊杰於於原審所為證述，自不足為被告有利之認定。
三、綜上，被告上開所辯顯為事後卸責之詞，不足採信。本件被告販賣甲基安非他命3次給林俊杰之犯行，事證明確，洵堪認定，均應依法論科。
參、論罪：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有。次按刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問；亦即，販賣毒品之行為是否既遂，應以已否實際交付毒品予買受者為斷，與已否收受價金無關（最高法院100年度台上字第5927號、99年度台上字第2912號判決意旨參照）。
二、核被告事實欄一㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。復按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告販賣甲基安非他命對象為林俊杰1人，且其3次販毒價金皆為
1千元，均由林俊杰賒帳，尚未收款，上開3次販毒情節當非大盤毒梟者可資等同併論，如量處法定最低度刑無期徒刑，殊嫌過重，犯罪之情狀顯可憫恕，爰皆依刑法第59條之規定減輕其刑。又被告所為上開3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
肆、撤銷改判、科刑審酌及沒收：
一、原審認原判決附表編號一至三所示部分之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本案被告就事實欄一㈠至㈢所為，均係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，原審疏未詳查深究，均以轉讓禁藥罪論處，認定事實及適用法律顯有違誤，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於其附表編號一至三所示（即轉讓禁藥）部分暨定應執行刑部分均予以撤銷改判，另為適法之判決。
二、爰審酌被告前有施用毒品、非法寄藏槍枝等前科（於本案均不構成累犯），素行不佳，其無視政府反毒政策及嚴格查禁，明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，兼衡其販賣毒品數量非大，販賣之對象僅林俊杰1人、販賣次數僅3次，且尚未收款，兼衡其自承國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（見106年度偵字第20779號卷第5頁）暨其犯後則心存僥倖，飾詞圖以卸責，並無悔過之具體表現等一切情狀，分別量處如附表一編號一至三所示之刑，並定其執行刑為有期徒刑4年6月，以資懲儆。
三、扣案如附表二編號1所示之行動電話1支（含SIM卡1張），係被告供事實欄一㈠至㈢犯賣甲基安非他命予林俊杰連絡所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告與否，於被告各該宣告刑下宣告沒收。另按販賣毒品所得之價款，固應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，然仍須購買毒品之人業已給付價金，始得認係販賣毒品者因販賣毒品犯罪所得之財物，必已取得之財物始得予以沒收，如實際上尚未取得者，自不在沒收之列（最高法院98度台上字第7032號、97年度台上字第6889號判決意旨參照）。查被告於事實欄一㈠至㈢所示之時、地，雖各交付甲基安非他命予林俊杰1次，惟其同意林俊杰就各該次之購毒價金1千元暫先賒帳，且迄均未實際取得販毒價金，爰均不另為沒收之諭知。
四、至扣案如附表二編號2至9所示之行動電話1支、海洛因2包、大麻1包、甲基安非他命共計19包（驗餘純質淨重共計
33.1237公克)、玻璃球1個、分裝袋1包及吸食器1組等物品，係被告於上開時、地為警查獲後，於警詢供稱係其自己使用及賣給朋友賺零用錢等語（見106年度偵字第20779號卷第7頁），並無確切事證足認與本案販賣甲基安非他命
3次予林俊杰有關，爰不另為沒收之諭知。至上開扣得毒品，被告於本院供承係查獲前1日，始購入等語（見本院卷第
150頁），顯與本件販賣毒品無涉，而此部分是否另涉持有第二級毒品純質淨重20公克以上，或意圖販賣而持有第一、二級毒品等罪嫌，未據公訴意旨明確指摘犯罪事實及所犯法條，既非本件起訴範圍，應由檢察官另行處理，附此敘明。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃則儒偵查起訴，檢察官黃則儒提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國107年11月20日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官沈君玲法官蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國107年11月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一┌──┬──────────┬──────────────┐│編號│所為犯行│罪名及宣告刑暨沒收│├──┼──────────┼──────────────┤│一│事實一㈠所載之犯行（│黃鋒明販賣第二級毒品，處有期│││即起訴書犯罪事實一暨│徒刑參年玖月；扣案如附表二編│││附表編號F1部分）│號1所示之物沒收。│├──┼──────────┼──────────────┤│二│事實一㈡所載之犯行（│黃鋒明販賣第二級毒品，處有期│││即起訴書犯罪事實一暨│徒刑參年玖月；扣案如附表二編│││附表編號F2部分）│號1所示之物沒收。│├──┼──────────┼──────────────┤│三│事實一㈢所載之犯行（│黃鋒明販賣第二級毒品，處有期│││即起訴書犯罪事實一暨│徒刑拾參年玖月；扣案如附表二│││附表編號F3部分）│編號1所示之物沒收。│└──┴──────────┴──────────────┘附表二：
┌──┬───────────────┬────────┐│編號│扣案物品名稱（見106年度偵字第│備註│││20779號卷第37、39頁扣押物品目││││錄表）││├──┼───────────────┼────────┤│1│搭配門號0000000000號之行動電話│被告黃鋒明所有供│││1支（廠牌三星、含SIM卡1張）│事實欄一㈠至㈢連││││絡所用之物│├──┼───────────────┼────────┤│2│搭配門號0000000000號之行動電話│與本案無關│││1支（廠牌HTC、含SIM卡1張）││├──┼───────────────┼────────┤│3│第二級毒品海洛因2包（毛重1.7│與本案無關│││公克）││├──┼───────────────┼────────┤│4│第二級毒品大麻1包（驗餘淨重0.│與本案無關│││5356公克）││├──┼───────────────┼────────┤│5│第二級毒品甲基安非他命18包（驗│與本案無關│││餘純質淨重32.7001公克）││├──┼───────────────┼────────┤│6│玻璃球1個│與本案無關│├──┼───────────────┼────────┤│7│分裝袋1包│與本案無關│├──┼───────────────┼────────┤│8│第二級毒品甲基安非他命1包（即│與本案無關│││白色透明結晶塊1袋，驗餘純質淨││││重0.4236公克），││├──┼───────────────┼────────┤│9│吸食器1組│與本案無關│└──┴───────────────┴────────┘