裁判字號：臺灣苗栗地方法院111年建字第20號民事判決
裁判日期：民國112年06月09日
裁判案由：給付工程款等
臺灣苗栗地方法院民事判決111年度建字第20號原告 蔡麗霞 即 錦明 土木包工業訴訟代理人 沈柏亘 律師被告苗栗縣頭屋鄉公所法定代理人 徐鑫榮 訴訟代理人 饒斯棋 律師
甘真綝 律師 羅偉恆 律師複代理人 劉乙錡 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國112年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣伍萬貳仟陸佰陸拾捌元，及自民國一一一年十一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十二分之十一，其餘由被告負擔。
本判決第一項所命給付得假執行。但被告以新臺幣伍萬貳仟陸佰陸拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、原告向被告投標承攬「110年7月及8月豪雨頭屋鄉象山村平安二橋下游護岸復建工程」（下稱「系爭工程」），於民國111年2月8日公開開標，同年2月15日決標後由原告得標，得標金額為新臺幣（下同）1,311,000元，同年2月23日訂定工程採購契約（下稱系爭契約），約定由原告承作主要內容為施作高度5公尺、長58公尺之重力式擋土牆，約定報酬計價給付方式採取依原告實際施作項目、數量結算。111年2月23日經被告召開「開工會議」後翌日申報開工，工期為45日曆天，預計竣工日為111年4月9日，並由訴外人 華誠 工程顧問公司(下稱華誠公司)負責監造。
㈡、原告於施作系爭工程過程中，發現原有護岸牆後背地質皆為河砂土質，即河床下全為河積泥砂，而非礫岩或岩盤，且進行挖除一段基礎時土質已有崩塌情形，若無擋土支撐措施必然無法進行地底工程，蓋因一開挖即有崩塌之風險，嚴重影響施工人員安全，顯見被告於設計階段時未盡職調查本件工址(下稱系爭工址)之地質，漏未編列擋土支撐設計。經原告向被告及監造單位反應後，被告於同年3月9日進行督導後，因雙方對於本件難以繼續施作之情未能達成共識，原告於同日另發函提報停工申請書及請求召開工務會議，請求依系爭契約第4條第5項第6款規定、採購契約要項第21項規定變更設計及增加工程費用，然被告於同年3月14日召開工務會議中仍拒絕與原告進行施工爭議之實質討論，經原告於同年3月15日函文被告說明本次工務會議無達成共識，並依法提呈本件履約爭議調解申請書，請求被告應變更設計暨給付增加費用。惟於行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會調解過程中，被告竟於111年5月4日片面對原告為終止系爭工程採購契約之函文通知，然原告並無履約能力不足或無履約意願之情，本件爭議實係因可歸責於被告與監造單位之設計瑕疵，又拒與原告協調後續施工，導致無法繼續施工；另依系爭契約第22條第5款第1目前段，本案於爭議處理程序中雙方應待本件爭議解決，是被告單方終止契約，應屬違法終止契約。
㈢、系爭契約業經原告依系爭契約第21條第12款約定合法終止:系爭工程施作過程中發生前述邊坡崩塌，若無擋土支撐措施必然無法進行地底工程等情形，經原告反應目前施作上顯有危險而應變更設計後，被告迄未就上開工程疑慮以及後續如何施作為具體之回覆說明，故原告自得依據系爭契約第21條第12款規定終止契約，並經原告於111年6月6日為終止通知而生效。
㈣、原告得依系爭契約第14條第2款前段約定請求被告返還履約保證金131,100元:
本件乃因不可歸責於原告之事由致契約終止，已如前述，故原告自得依系爭契約第14條第2款前段規定，請求被告返還原告已繳納之履約保證金131,100元。
㈤、原告得依系爭契約第3條第1款、第21條第12款、第18條第8款第1目約定，請求被告給付已施作項目工程款、履行契約所支出之成本及所失利益損害:
原告於雙方履約爭議前已施作之工程費用75,089元；另原告為履約所需成本支出，包括200-pc挖掘機施工停擺39日（每日租金5,000元）共計195,000元，模版代工50,000元，鋼筋材料費用含代工46,046元，鋼筋檢驗測試報告2,000元，營造綜合保險與雇主意外責任險6,000元、2,970元，空氣汙染防制費4,370元，共計111,386元；又因契約終止致原告受有所失利益之損害82,942元，均為因可歸責於被告致契約終止所受損害及所失利益，原告自得分別依系爭契約第3條第1款、第21條第12款、第18條第8款第1目規定請求被告給付。
㈥、綜上，被告應依系爭契約第14條第2款前段、第21條第12款、第18條第8款第1目、第3條第1款等規定，給付原告共計595,517元，並聲明:
⒈被告應給付原告595,517元，及自111年6月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以:
㈠、系爭契約業經被告依系爭契約第21條第1項第5款約定終止:⒈頭屋鄉地質主要以沖積岩、錦水頁岩、台地堆積層及頭崁山
層等四個地層分布，土壤以黃壤為主，分布於坡度較緩且地形較安定之區域，工程設計若非特殊案件，或工程規模較小者，均係參考相關地質資料進行設計，又參照歷年來苗栗縣之災害修復工程，同屬砂石地質所在多有，而擋土設施費用多數編列於臨時防減災措施項目中，且其他工程中廠商均能如期完工，因此等復建工程多數並無高難度懸吊工作，亦無須進行深度大面積開挖，實屬建設工程中之基礎工程。被告就系爭工程已委託專業監造單位負責設計規劃、製作招標文件，監造單位經評估相關地理環境及相似工程標案設立條件等資料後，訂立招標條件，復依本件工程目的、功能或效益之需求，始訂定系爭工程招標文件内容。
⒉而原告倘於招標前對於「應否設置全線性擋土設施項目」或
「機關應提出卻未提出地質鑽探或地質資料」有所疑義，本得依循政府採購法第41條第1項規定，於招標文件規定日期前，以書面向招標機關請求釋疑或放棄投標，惟系爭工程於公開招標期間，原告除未依上開規定向被告申請釋疑外，於得標後經被告於111年2月23日召開之開工會議中，原告亦對於現場狀況、設計圖說均無表示意見，且於開挖前經原告於會同地主、承辦人員、監造單位進行現場勘察時，亦承諾會自行加強開挖後之邊坡擋土、野溪排水改道及周邊環境復舊之相關措施。嗣於翌(24)日申報開工後，經原告進行開挖、敲除部分原擋土牆既有構造後，原告雖於111年3月9日函知被告:原有重力式擋土牆敲除後，因既有全線重力式擋土牆邊坡已有滑移崩塌現象，恐有工安疑慮，原設計內容未包含全線性擋土支撐，本件標單單價僅針對局部臨時性措施而非全線工程，本件工程窒礙難行為由，而報請停工。然經被告於同日會同監造單位、原告前往現場履勘時，發現現場已開挖約40公尺長，而無明顯崩塌情形發生，遂由監造單位於同年月14日召開工務會議中向原告說明，同時建議原告採取分段施作之方式，以減少上方載重、避免坡面滑動，已足以防免發生崩塌情形，並告以臨時擋土設施費用已編列於系爭契約「詳細價目表一」第20項下之「臨時防減災措施費」，並無漏編情形。原告嗣後雖於同年月15日函文表示拒絕接受上開建議，然其未曾提出經第三方公正單位出具之分析資料證實系爭工程地質確有發生不可回復崩塌危險之可能，即再次以系爭工程原設計內容未包含全線性擋土支撐為由而報請停工。惟經監造單位審查後，認上開停工理由不符合系爭契約約定，被告遂於111年3月24日函覆原告表示不同意停工，復於111年3月29日、4月14日多次函催原告繼續施作，然均未獲置理而未能達成共識，顯見原告已無施作意願，自應屬可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，且履約進度落後20%以上、日數達10日以上。又因適逢汛期已至，為避免工程延宕，恐造成日後面臨豪大雨成災而危害鄰近民眾之生命身體財產安全，被告僅得依系爭契約第21條第1款第5目約定，於111年5月4日函知原告終止系爭契約，並重新招標後由訴外人川氏營造有限公司（下稱川氏公司）於111年9月13日以128萬元得標繼續施作，於111年10月27日完工，合先敘明。
⒊此外，因原告前揭行為亦符合系爭契約第21條第1款第8目「
無正當理由而不履行契約者」、第11目「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日内或書面通知所載較長期限内，仍未改正者」、第13目「違反法令或其他契約規定之情形，情節重大者」等終止契約事由，故被告於本件審理中併以此部分事由對原告為終止系爭契約之意思表示。
㈡、原告依據系爭契約第21條第12款約定主張終止契約為無理由:⒈系爭工址並無原告所述河砂土質、明顯崩塌情事發生，業如
前述。又若原告確實顧及土石崩塌危險，則開挖長度應無須長至40公尺時即可發現潛在土層性質而即採分段施工方式施作，然原告於開始施作時就率將預計施作長度將近2/3之護岸設置一次挖除，後雖經監造單位建議得以分段方式施作以減低崩塌危險發生機率，原告仍不予採納，亦未陳明無法採納之緣由，故原告自始施作工法，本有可議。
⒉系爭契約並無漏編擋土支撐設施費用情形發生:
原告稱系爭工程漏編列擋土支撐設計，惟該部分實已編列於系爭工程契約中「詳細價目表」所列一、工程施工費下第20項「臨時防減災措施費」，並無漏編情形，且該部分於招標時均經公告，原告既係依招標公告前來投標系爭工程，顯然知悉計償方式後評估所需成本及自身利潤始予以投標，且應可預期原告會考量運用符合該預算之工法及施作方式進行施作，若原告認系爭工程漏編列全線性擋土設施，無法以臨時防減災項目取代，理應於投標前申請釋疑，否則最後實作數量與原合約或雙方所預估數量之差異，自應由投標廠商即原告自行承擔其風險。原告既基於公開招標之資訊自我評估後決意投標，於契約履行期間產生相關風險本應自行承擔。
⒊系爭工程並無原告所述設計不當而應予變更設計情事存在:
依據系爭契約附錄1、第5.1點約定內容，可知擋土支撐係屬假設工程，設計單位並無指定工法，原告僅需依上開約定繪製施工圖並符合施工規範，待審查合格後即可進行施工，本無須於原系爭契約設計圖內繪製臨時擋土設施部分。然原告自始未提交設置擋土設施施工圖予被告或監造單位，故其主張系爭工程因未於設計圖繪製擋土設施而無法繼續施工，應屬無據。
⒋退萬步言，縱原告主張系爭工程須設置「全線式」擋土設計
支撐為有理由，則依系爭契約第4條第8款、第22條第5款等約定，系爭契約對於擋土設施既無明定施工工法，原告本得自行選定施工工法後依原編列預算自行設置擋土設施，抑或依監造單位建議採分段施作，甚或為事後得否請求追加工程款之問題，並非可作為逕自停工理由。惟原告堅持應辦理設計變更於增加「全線」擋土設施後始願意繼續施工，而僅於工程開始時敲除護岸邊坡後即無其他施工作為，顯見原告未依契約履行而逕自停工，為無理由。
⒌綜上所述，原告以履行契約須被告之變更設計、增加擋土費
用等行為始能完成，因被告經其催告不為該等行為為由，而依據系爭契約第21條第13款約定終止契約，並非有據。
㈢、關於原告依系爭契約第14條第2款前段規定請求被告返還履約保證金部分，為無理由:系爭契約既係因可歸責於原告而經被告依約為終止，則被告本得依系爭契約第21條第4款扣發保證金、第14條第3款約定沒入原告所繳納之保證金而不予發還；又若本院認為原告此部分主張為有理由，則被告仍得以系爭後續工程新增加之工程費用153,521元（詳下述）互為抵銷。
㈣、關於原告依系爭契約第3條第1款、第21條第12款、第18條第8款第1目規定，請求被告給付已施作項目工程款、履行契約所支出之成本及所失利益損害部分:
⒈關於原告已施作項目工程款部分：
系爭工程經重新招標由川氏公司施做完成後，依工程決算書所示新增之工程費用總計153,521元（含設計監造費111,705元、空氣污染防制費4,267元、土方流失增加之機械填方費8,589元、借土填方費28,960元），則被告本得依系爭契約第21條第4款約定扣發工程款，並扣除被告上開損害後始返還差額；又若本院認為原告此部分主張為有理由，則被告併得以上開新增加之工程費用153,521元損害賠償債權互為抵銷。
⒉關於請求履行契約所支出之成本及所失利益損害部分：
依系爭契約第21條第1款約定，被告本即毋庸賠償原告損失。
㈤、並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告向被告投標承攬系爭工程，於111年2月8日公開開標，同年2月15日決標後由原告得標，得標金額為1,311,000元，同年2月23日訂定工程採購契約，約定由原告承作內容主要為施作高度5公尺、長58公尺之重力式擋土牆，同日即111年2月23日被告召開「開工會議」。本工程於111年2月24日申報開工，工期為45日曆天，預計竣工日為111年4月9日，並由華誠公司負責監造。
㈡、系爭工程契約第3條約定報酬計價給付方式，係採取依原告實際施作項目及數量結算。
㈢、原告已繳納履約保證金數額為131,100元。
㈣、雙方發生履約爭議時，原告已施作而尚未給付之工程費用為75,089元。另依原告所提施工預定計晝進度表之工期核算後，原告之實際履約進度為8.31%。
㈤、原告於111年3月5日傳送如原證4所示LINE對話紀錄予監造單位承辦人員 林宏銘 。
㈥、原告於111年3月9日以「原有重力式擋土牆敲除後，因既有全線重力式擋土牆邊坡已有滑移崩塌現象，恐有工安疑慮，無法施作」、「原設計内容無包含全線性擋土支撐，本案標單單價僅針對局部臨時性措施而非全線工程故於設計階段是否考慮比例原則及詳盡地質調查」為由，函知被告及監造單位申報停工，並請求召開工務會議。
㈦、兩造及監造單位111年3月9日於前往現場會勘時，原告開挖挖除原擋土牆進度約三分之二(即開挖進度約長度40公尺，原計護岸設置長约58公尺)。
㈧、被告於111年3月11日寄送如原證6下方照片所示系爭工程督導紀錄予原告。
㈨、兩造及監造單位於111年3月14日召開工務會議，會議內容如被證2所示；該會議記錄並於111年3月17日寄送予原告。
㈩、原告於111年3月15日寄送如原證7所示函文予被告及監造單位，請求報請停工或不計工期。
、原告於111年3月18日向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提出履約爭議調解之聲請(如原證8所示)。
、被告於111年3月24日寄送如被證4所示函文予原告，表明不同意停工之申請；另監造單位於111年3月25日函請原告依系爭工程契約原約定內容施作(如原證9所示)；原告則於同年3月28日函覆如原證10所示。
、被告分別以111年3月29日頭鄉觀農字第1110002422號函（被證5)、111年4月14日頭鄉觀農字第1110002667號函（被證6)催請原告應繼續依合約施工。
、被告於111年5月4日函知原告為終止契約之意思表示(如原證1
1、被證7所示)；原告則先後於111年5月11日、6月6日函覆如原證13、14所示，並於111年6月15日函知被告為終止契約之意思表示，及請求發還履約保證金暨原告已施作之工程費用、以及原告為履約所支出之施工、材料等成本支出(如原證15所示)。
四、本件爭點：
㈠、原告以系爭工址係屬河砂地質，若未施作擋土支撐措施即無法完成施作，因被告拒絕為相關變更設計及增加給付擋土支撐措施工項報酬為由，依系爭契約第21條第12款約定終止契約，是否有據？
㈡、原告依系爭契約第14條第2款前段規定，請求被告返還已繳納之履約保證金131,100元；依系爭契約第3條第1款規定，請求被告應給付已施作而尚未給付之工程款75,089元，是否有據？
㈢、原告依系爭契約第21條第12款、第18條第8款第1目規定，請求被告履行契約所支出之成本（含200-pc挖掘機施工停擺39日共計195,000元；模版代工50,000元；鋼筋材料費用含代工46,046元；鋼筋檢驗測試報告2,000元；營造綜合保險與雇主意外責任險6,000元、2,970元；空氣汙染防制費4,370元）及所失利益82,942元，是否有據？
五、本院得心證理由：
㈠、關於原告依系爭契約第21條第12款約定終止契約部分：按「履行契約需機關之行為始能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告機關為之。機關不前述期限内為其行為者，廠商得通知機關終止或解除契約，並得向機關請求賠償因契約終止、解除而生之損害。」，系爭契約第21條第12款定有明文（見院一卷第69頁）。本件原告主張：系爭工址係屬河砂地質，若未施作擋土支撐措施即無法完成施作，然被告拒絕為相關變更設計及增加給付擋土支撐措施工項報酬等情，業為被告所否認，並以前上開情詞置辯詞。則原告自應就上開約定終止權發生之要件事實，即:⒈系爭工址全線確為河砂地質；⒉非經被告配合辦理系爭契約之變更設計、增加擋土支撐項目工程款等行為，即無法履行契約；⒊經原告定期催告後被告仍未遵期辦理變更設計、增加擋土支撐項目工程款，負舉證責任。查:
⒈關於系爭工址全線是否確屬河砂地質部分:
⑴原告主張系爭工址全縣為河砂地質云云，固提出系爭工址施
作照片乙張、原告承辦人員及監造單位即華誠公司承辦人員林宏銘之LINE對話內容一則等件為憑(見院一卷第123至125頁)。然觀諸上開照片所示拍攝範圍，僅為系爭工址之部分施作段內容，而此部分施作段雖可見護岸開挖處之邊坡上、邊坡下方各存有土壤，然該等土壤究係是否於開挖過程中挖掘表土堆積所造成抑或為土壤崩落所造成、系爭工址表面下方之底層暨全段是否亦均屬河砂地質等各節，僅憑上開照片則均無從得悉；又參諸上開LINE對話所示:「【原告承辦人員(下稱原告)】:『禮拜一造上九點發哥有空嗎?』【華誠林宏銘(下稱林)】:『我不知道，怎麼了』【原告】:『那天他們討論的沒辦法解套，再來現場討論一次怎麼做，現在底下基礎打除後上面砂土一直崩』【林】:『現況拍給我看』【原告】『(傳送照片)』…【林】『我轉告發哥了，他禮拜一有事情，他說先請你們看一下合約內容，施工細項之類的，先看一下有沒有擋土費用』…【原告】『(傳送詳細價目表翻拍照片)』【林】:『防減災那項』【原告】:『看到了，編很少倒是真的…這開挖面如果岩盤還好，下面都泥沙很會崩』【林】:『我會把廠商訴求往公所提報，要不然過20000就會被檢討設計原因』」等內容，固可認定原告於施作過程中曾向監造單位華誠公司反映打除護岸基礎後發生砂石崩落之情形。然綜觀上開對話內容可知，此等砂土崩落之實際原因、程度為何，本仍待監造單位再度前往現場查勘確認，尚無從僅憑此部分對話內容逕認系爭工址全段為河砂地質之事實。
⑵另證人甲○○證述:我有通過結構技師考試取得執照，原告於11
1年3月11日有找我去系爭工址現場會勘過，當時開挖處部分含沙量蠻高的，現場處於剛開始崩塌的狀態，參照系爭工程平面設計圖、示意圖後，依據我的經驗判斷該背填的坡度蠻陡的，除非有地質調查報告顯示該區的土壤自立角度可達70度以上，否則我們不會這樣設計，會將開挖的土壤面角度設計較為平緩，以避免崩塌；另參照原告所提出原證24所示施作中照片所示(如院一卷第453頁)，該施工的坡度滿陡的，坡底有局部坍塌的狀況等語(見院二卷第243、245、247頁)。雖可認定證人甲○○於前往現場會勘時曾親眼見聞系爭工址之部分開挖段含砂量高、發生部分崩塌情形等事實，然參諸其同時證述:(問:工程位在老田寮溪，你熟悉老田寮溪下方的地質嗎?是比較鬆軟的砂質地質，還是比較穩定的岩盤地質?)我並不熟悉系爭工址處的地質等情(見院二卷第244頁)，則縱認系爭工址之部分開挖段確有崩塌情形，仍無從依上開證述內容認定系爭工址全線均屬河砂地質之事實。
⑶甚者，系爭工程約定施作範圍為長度共計58公尺之重力式擋
土牆，而原告於111年2月24日申報開工採取全線開挖方式進行施作後，迄至施作過程中發生上開部分開挖段崩塌情事，經原告承辦人於同年3月5日以上開LINE通知監造單位，並於同年月9日以「原有重力式擋土牆敲除後，因既有全線重力式擋土牆邊坡已有滑移崩塌現象，恐有工安疑慮，無法施作」、「原設計内容無包含全線性擋土支撐，本案標單單價僅針對局部臨時性措施而非全線工程故於設計階段是否考慮比例原則及詳盡地質調查」為由，函知被告及監造單位申報停工，經被告於同日會同原告、監造單位前往現場會勘時，原告實際開挖原護岸擋土牆之施作進度已達約應施作範圍之三分之二(即開挖進度約長度40公尺）等情，為兩造不爭執。
依此，設若系爭工址全線確屬河砂地質，則理應於原告開挖之初即當出現崩塌情形，當無施作至接近全工程之三分之二長度時始發生。故原告主張系爭工址全線均屬河砂地質一節，能否採信，尚待商榷。
⒉關於系爭工程是否非經被告配合辦理系爭契約之變更設計、
增加擋土支撐工項等行為，原告即無法履行契約部分:⑴關於系爭工程原設計施作方式是否應經變更設計後，原告始能履約部分：
①參諸證人甲○○證述:「(問:所謂擋土支撐，實務上有幾種工法
？打鈸鋼軌樁是否為其中一種？)擋土支撐有好幾種，例如預壘工法、打鈸鋼軌樁工法《包含H型施作方式、橫板條施作方式等》。」、「(問:如果工址地質有不穩定情形，依你設計經驗，是用「擋土支撐」來解決問題？還是用「分段施作」來解決問題？)一般我們會先作地質調查，於設計前會做相關設計，而在施作時遇到突發性地質不穩定的情況，我們會施作擋土支撐來做臨時性的措施。」、「但本案是否有編列打拔鋼樁之必要，還是取決於該處土壤之地質…(問:依原證24照片來看，在施工進行中而無地質鑽探之前提下，有發生局部坍塌的狀況，是否有編列打鈸鋼軌樁之必要？)有編列的必要」、「(問:把開挖的邊坡角度開挖得較為平缓而處於安息角度内，是否就能避免崩塌?)是」、「(問:只要改變邊坡的施作角度，是否就可以不用施作打鈸鋼軌樁而繼續本案工程？)是」、「(問:若原證24照片顯示有局部崩塌，則是否採用分段施作也可以避免後續崩塌之發生？)若採取邊坡陡度的分段施作，是可以避免崩塌。若採取長度的分段施作則無法避免崩塌。」(見院二卷第244至245、247至248頁)，可知，於系爭工程設計階段未進行地質調查而無從事先確認工址地質之情形下，原告本可透過改變邊坡施作角度亦或採取邊坡陡度分段施作之方式，以避免崩塌情形發生。又若於施作過程中突遇崩塌情形發生，亦可施作諸如打鈸鋼執樁等擋土支撐後繼續施作，此由證人即接續完成系爭工程之川氏公司工地負責人乙○○到庭證述:我們要標本件工程前有先探勘過現場，認為是我們可以克服的地質而投標，我們施作系爭工程是依據自身工法，步驟分別為第一是導水，以降低河床水位；第二是減低擋土牆邊坡的壓力，也就是利用挖土機把邊坡上方的泥土挖除；第三是開始挖基礎、綁鐵、灌漿；第四就是做基礎設施，例如板模施作，並採取全線施作，施作過程中並未施作打鈸鋼軌樁，亦未發生邊坡土壤崩塌，我施作的工程最終也通過驗收等情(見院二卷第249、250、254頁)，益可佐徵。
②其次，依系爭契約附錄1之第5點「假設工程之組立即拆除」
約定:「5.1:廠商就高度5公尺以上之施工架、開挖深度在1.5公尺以上之擋土支撐及模板支撐等假設工程之組立及拆除，施工前應由專任工程人員或專業技師等妥為設計，並繪製相關設施之施工詳圖等項目，納入施工計畫或安全衛生管理計畫據以施行。」、「5.2:施工架構築完成使用前、開挖及灌漿前，廠商應通知機關查驗施工架、擋土支撐及模板支撐是否按圖施工。如不符規定，機關得要求廠商部分或全部停工，至廠商辦妥並經監造單位/工程司審查及機關核定後方可復工。」，可知，擋土支撐措施本屬假設工程之性質，依約本應由原告自任專任工程人員或專業技師為設計、繪製相關設施施工詳圖，並通知被告進行查驗完成後施作。故縱系爭工程原設計圖說未曾針對系爭工程之擋土設施詳為設計規劃，亦難認有何設計不當而應予變更設計之情形發生。從而，無論由施作工法、系爭契約約定擋土支撐之設計施作程序等各種角度而言，實均無原告所述因地質不穩發生崩塌、未經被告變更設計即無從繼續施作之情形存在。
⑵關於系爭契約是否有漏未編列擋土支撐工項部分：①系爭契約除於詳細價目表項次20「臨時防減災措施費」項下
之單價分析表中臚列有「臨時土石方堆置費」、「臨時排水設施費」、「臨時擋土設施費」、「臨時工地安全措施費」外，並未另行臚列其他諸如打鈸鋼軌樁等相關擋土設施工項一節，除有卷附詳細價目表、單價分析表可稽外(見院一卷第397至401頁)，復為兩造不爭執。至原告雖稱「臨時防減災措施費」項下之「臨時擋土設施費」工項內容，係指遇大雨、颱風、地震所需臨時防護，例如鋪設帆布、設置三角錐、紐澤西護攔等交通管理措施所用，與本件系爭工程所需施作之擋土支撐設施有異，故系爭契約確有漏編擋土支撐工項情事云云。而觀諸證人甲○○固證述:如果打鈸鋼軌樁是工程所需要，則會獨立編列一個工程項目，至於臨時防減災措施費項目之内容，一般會是工地整理、派遣臨時工、對應的材料費用，本案是否有編列打鈸鋼軌樁之必要，是取決於該處土壤之地質，依照原告施工現場照片所示有發生局部坍塌情況下，有編列打鈸鋼軌樁之必要等語(見院二卷第245頁)，然系爭工程事先本未針對工址之地質進行鑽探，而未能事先確認全線工址之地質狀態，且系爭工程施作期間是否必然需施作擋土支撐措施，亦涉及承攬人施作工法而定等情，俱如前述。基此，本件於未事先確認系爭工址地質狀況下，是否有施作擋土支撐並先行獨立編列為單一工項之必要性存在，本無從於系爭工程設計、擬約階段得以確認，故縱認事後於原告施作時有發生局部崩塌情事，而有如證人甲○○所述有打鈸鋼軌樁之必要，亦無從憑此事後狀態，遽以推論系爭工程工項有漏編情事存在。
②況且，工程契約約定工項內容之具體範圍究係為何，本取決
於契約當事人約定，觀諸系爭契約之詳細價目表項次20「臨時防減災措施費」項下之單價分析表中既已明文臚列「臨時擋土設施費」工項及編列費用，衡諸一般所能理解之文義，該工項內容當指契約當事人於簽約時未能事先預料，不問何種原因引起之突發狀態所造成，而有施作擋土措施之必要，以防止或減少損害發生之用途，故原告空言主張該等工項僅侷限於遇大雨、颱風、地震所需臨時防護，例如鋪設帆布、設置三角錐、紐澤西護攔等交通管理措施所用，與本件系爭工程所需施作之擋土支撐有異云云，是否有據，已待商榷。③甚者，參諸前述系爭工址發生局部崩塌後，原告承辦人員及
華誠公司承辦人員林宏銘之LINE對話過程中所示:「…【林】:『現況拍給我看』【原告】『(傳送照片)』…【林】『我轉告發哥了，他禮拜一有事情，他說先請你們看一下合約內容，施工細項之類的，先看一下有沒有擋土費用』…【原告】『(傳送詳細價目表翻拍照片)』【林】:『防減災那項』【原告】:『看到了，編很少倒是真的…這開挖面如果岩盤還好，下面都泥沙很會崩』等情，可知經監造單位告以詳細價目表項次20「臨時防減災措施費」項下之單價分析表中所列「臨時擋土設施費」工項費用，即係供本件擋土支撐設施用途時，原告並未針對該等工項之用途提出任何異議，僅係表示該工項編列金額過少等語，則果若上述「臨時防減災措施費」工項範圍不及於擋土支撐設施一節，為工程實務上普遍接受之慣例，則原告承辦人員於經監造單位明確告知上開擋土支撐設施費用含括於「臨時防減災措施費」工項內之際，焉有未即時提出異議之理。徵諸此情，益見原告主張詳細價目表項次20「臨時防減災措施費」項下之單價分析表中所列「臨時擋土設施費」工項費用，並未包含本件擋土支撐工項云云，應非可採。
④此外，參諸系爭契約第4條第8款約定：「契約履約期間，有
下列情形之一(且非可歸責於廠商），致增加廠商履約成本者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔°…」等內容，可知，縱認系爭工程施作過程中發生非可歸責於原告之崩塌情形，而有施作擋土支撐設施之必要存在時，原告本得依循上開契約約定途徑，另請求追加此部分工程款，難認有何未予編列相關項目即無從施作之情形存在。
⒊綜上，本件既無證據可明確認定系爭工址全線均為河砂地質
，且原告於施作中本可透過改變邊坡施作角度亦或採取邊坡陡度分段施作之方式，以避免崩塌情形發生，而於施作過程中若遇突有崩塌情形發生，亦可透過施作諸如打鈸鋼執樁等擋土支撐後繼續施作，另該屬假設工程之擋土支撐措施，依約亦係由原告自行委請專業人員為設計、繪製相關設施施工詳圖後施作，而無變更系爭工程原設計之必要，且系爭契約亦無漏未擋土支撐工項之情形存在，又原告施作上開擋土支撐後所支出必要費用超逾系爭契約約定數額，復可循追加工程款方式請求，則原告猶以施作過程中，非經被告配合辦理系爭契約之變更設計、增加擋土支撐項目工程款等行為，即無法履行契約繼續施作為由，主張經其定期催告後，因被告未變更設計、增加給付擋土支撐設施工項而致不能完成系爭工程，並依系爭契約第21條第12款約定終止契約，自非適法，難認已生合法終止契約之效力。
㈡、關於原告依系爭契約第14條第2款前段約定，請求被告返還已繳納之履約保證金131,100元；依系爭契約第3條第1款約定，請求被告應給付已施作而尚未給付之工程款75,089元部分：
⒈關於履約保證金131,100元部分:
按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件(參見最高法院94年度台上字第1209號判決意旨)。又「因不可歸責於廠商之事由，致全部終止或解除契約，或暫停履約逾6個月者，履約保證金應提前發還。但屬暫停履約者，於暫停原因消滅後應重新繳納履約保證金。因可歸責於機關之事由而暫停履約，其需延長履約保證金有效期之合理必要費用，由機關負擔。」、「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形…9.其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」、「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」，系爭契約第14條第2款、第3款第9目及第21條第4款分別定有明文。查：
⑴「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止
契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…⒏無正當理由而不履行契約者。…⒒廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日内或書面通知所载較長期限内，仍未改正者。…⒔違反法令或其他契約規定之情形，情節重大者」，系爭契約第21條第1款第8目、第11目及第13目定有明文。本件無原告所稱被告未配合辦理系爭契約之變更設計、增加擋土支撐項目工程款而致無從施作系爭工程情事存在一節，俱經本院認定如前。又原告以上開事由於111年3月9日函知被告而報請停工，經被告履勘後於同年月14日召開工務會議中向原告說明建請採取分段施作之方式繼續施作，原告嗣於同年月15日函文表示拒絕接受上開建議，並再次以系爭工程原設計內容未包含全線性擋土支撐為由而報請停工。惟經監造單位審查後，認上開停工理由不符合系爭契約約定，被告遂於111年3月24日函覆原告表示不同意停工，復於111年3月29日、4月14日多次函催原告繼續施作，然原告均未進場繼續施作等情，為兩造不爭執。依此，經被告多次催告後，原告既無正當理由而未依約履行，則被告於本件訴訟過程中，依據系爭契約第21條第1款第8目、第11目及第13目約定終止系爭契約，自屬合法，且該終止契約之原因既可歸責於原告，則揆諸系爭契約第14條第2款約定內容，原告自無從依該約定條款請求返還全額保證金。
⑵其次，被告終止系爭契約後，將系爭工程重新招標由川氏公
司於111年9月13日以128萬元得標後繼續施作，並於111年10月27日完工結算後，因此新增之工程費用總計153,521元等情，業據被告提出決標公告、開標記錄、工程採購契約、工程結算驗收證明書、工程決算書、明細表、設計監造費收據、空氣污染費收據等件為憑(見院二卷第37至47頁、第181至184頁、第205至207頁)，核與其陳述大致相符，則被告辯稱因可歸責於原告而終止系爭契約，並因此受有新增工程費用153,521元之損害，當可採憑。基此，被告自得系爭契約第21條第4款扣發履約保證金，並於依契約第14條第3款第9目約定計算，即由應返還予原告之履約保證金數額即131,100元中，扣除上開被告新增工程費損害數額相等之保證金即153,521元，而扣除後既尚有不足差額22,421元【計算式：履約保證金131,100元-新增工程費用損害153,521元＝-22,421元】，則該保證金返還請求權之停止條件即未成就，原告請求被告應返還保證金，自屬無據。
⒉關於已施作而尚未給付之工程款75,089元部分:
按當事人以不確定事實之發生為債務之清償期，如該事實已不能發生，即應認清償期已屆至(參見最高法院87年度台上字第2930號判決意旨)。查依系爭契約第5條第1款第3目約定，兩造固約定於原告完工經驗收合格、結算完成後給付工程款，惟系爭工程既經被告終止系爭契約後，另交由川氏公司施工完成，原告已確定不能繼續施工，則其就其所施工完成之部分，應認已屆清償期，故原告請求被告給付該部分工程款75,089元，固無不合，惟系爭契約既係因可歸責於原告之事由而經被告終止，則依系爭契約第21條第4款約定，被告本得就應給付予原告之工程款、履約保證金為扣發，並於扣除被告上開新增工程費損害後，就餘額始予發還。依此，經核算後，原告所得請求被告返還之工程款數額75,089元，於扣除前述新增工程費用損害不足差額22,421元後，應為52,668元【計算式：原告所得請求之工程款75,089元-新增工程費用損害不足差額22,421元＝52,668元】。
㈢、關於原告依系爭契約第21條第12款、第18條第8款第1目約定，請求被告履行契約所支出之成本（含200-pc挖掘機施工停擺39日共計195,000元；模版代工50,000元；鋼筋材料費用含代工46,046元；鋼筋檢驗測試報告2,000元；營造綜合保險與雇主意外責任險6,000元、2,970元；空氣汙染防制費4,370元）及所失利益82,942元部分：
按「履行契約需機關之行為始能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告機關為之。機關不前述期限内為其行為者，廠商得通知機關終止或解除契約，並得向機關請求賠償因契約終止、解除而生之損害。」、「因可歸責一方之事由，致他方遭受損害者，一方應負賠償責任，其認定有爭議者，依照爭議處理條款辦理。1.損害賠賞之依民法第216條第1項規定，以填補他方所受損害及所失利益者為限。但非因故意或重大過失所致之損害，契約雙方所負賠償不包括所失利益」，系爭契約第21條第12款、第18條第8款固分別定有明文，然本件系爭契約係屬可歸責於原告，而經被告依法終止等情，既經本院認定如前，則原告依據上開契約條款請求被告應賠償所受履行契約所支出之成本、所失利益等損害，自屬無據；況參諸系爭契約第21條第1款既已明文約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失」，則原告自不得請求就其損害為賠償，灼然至明。
六、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。本件依系爭契約第21條第4款約定，被告本得扣發廠商應得之工程款，並於扣除被告為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘時，被告即負有將工程款差額給付予原告之義務，故應認此部分約定係以被告完成契約所支付之一切費用及所受損害後經結算時之不確定事實發生，作為本件工程款給付期限。又被告將後續工程交由川氏公司繼續施作，迄至111年11月16日經結算驗收完畢等情，有前揭工程結算驗收證明書可參，則被告自111年11月16日結算完畢後迄今仍未給付上開工程款，自應於111年11月17日起負遲延責任。
七、綜上所述，原告依系爭契約第3條第1款約定，請求被告應給付已施作而尚未給付之工程款52,668元，及自111年11月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；至原告依系爭契約第3條第1款約定請求被告應給付已施作而尚未給付之工程款超逾52,668元之部分、依系爭契約第14條第2款前段請求被告返還已繳納之履約保證金，依系爭契約第21條第12款、第18條第8款第1目約定請求被告賠償履行契約所支出成本及所失利益部分，則均為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、本件所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，本院應依職權宣告假執行，並依被告聲請宣告被告預供擔保後得免為假執行。至原告敗訴部分，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國112年6月9日
民事第一庭法官鄭子文以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國112年6月9日
書記官周煒婷