裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上字第148號民事判決
裁判日期：民國101年09月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決101年度上字第148號上訴人 王健次 訴訟代理人 吳昆浦 律師被上訴人 江美惠 訴訟代理人 陳青來 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年6月11日臺灣雲林地方法院第一審判決（100年度訴字第510號），提起上訴，本院於101年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更、追加，若係擴張、減縮應受判決事項之聲明，雖未經他造同意亦得為之，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款，定有明文。本件上訴人於原審及上訴本院時，請求被上訴人應依侵權行為、消費借貸、不當得利等法律關係，給付新臺幣（下同）300萬元本息，嗣於本院民國（下同）101年8月23日準備程序期日，以言詞減縮請求被上訴人應依消費借貸法律關係，給付237萬400
0元本息，核屬減縮應受判決事項之聲明，並為被上訴人所同意，揆之上揭說明，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊先後於100年5月24日、7月1日、7月8日，依序分別借款37萬9000元、99萬5000元、100萬元，合計237萬4000元，予被上訴人使用，嗣經伊催討，被上訴人竟藉詞係贈與拒絕返還，爰依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付237萬4000元，及自100年10月24日起至清償日止，按年息
5％計算之利息等語。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服上訴。）併在本院上訴聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人237萬4000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：上訴人於100年3月間，因打麻將獲悉伊無配偶後，旋對伊表示追求之意，兩造並開始交往，嗣於同年5月間，上訴人贈送伊一輛裕隆酷比1300CC自小客車，作為定情之物，經伊付頭款3萬元，餘款37萬9000元，則由上訴人以伊名義，於100年5月24日在虎尾圓環郵局，匯入嘉南酷比汽車股份有限公司帳戶支付，此後兩造形影不離，上訴人更為表達對伊之愛意及對伊求歡，繼於同年7月1日贈與伊99萬5000元，再於同年7月8日贈與伊100萬元，伊均將之用以買賣股票，此純為男女交往之贈與行為，並非伊向上訴人之借貸行為等語，資為抗辯。併對上訴人之上訴，答辯聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、經查上訴人曾先後於100年5月24日、7月1日、7月8日，依序各交付37萬9000元、99萬5000元、100萬元，合計237萬4000元予被上訴人之事實，既為被上訴人所不爭執，自堪信實。惟上訴人主張各該交付被上訴人之款項，係基於借貸關係而非贈與關係，被上訴人應返還該款項乙節，既為被上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為兩造間就237萬4000元之交付原因，究為消費借貸關係？抑或贈與關係？乙情。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實，提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯之事實，始應負證明之責任。倘原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，即令被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，仍應駁回原告之請求，此為舉證責任分配之原則。最高法院迭著有17年上字第917號、43年台上字第377號判例在案。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明其一，尚不能認為有金錢借貸關係存在。最高法院亦迭著有89年度台上字第1804號、97年度台上字第127號判決意旨可佐。本件上訴人既主張上揭237萬4000元款項，係消費借貸之借款，即應由其先就兩造間有消費借貸法律關係存在之特別要件負舉證責任，而非由被上訴人就該款項之交付原因為贈與負舉證責任。質言之，贈與及消費借貸均有可能移轉金錢予他人，其差異為贈與係以自己之財產無償給予他人，故贈與之後不須返還。而消費借貸則係以金錢或其他代替物借予他方，因其並非無償給予，故他方負有返還之義務。是本院自應探求兩造間移轉237萬4000元款項之原因，究係消費借貸關係抑或贈與關係，以決定被上訴人應否返還。
六、上訴人固不爭執有收受上訴人所交付237萬4000元款項之事實，惟既否認收受該款之原因，係基於兩造間之借貸合意，則上訴人自應就其交付該款之原因，係基於兩造間之借貸合意，負舉證之責任。對此上訴人雖以被上訴人既已承認收受其交付該款之事實，即足證其交付該款之原因，係基於兩造間之借貸合意，而應成立消費借貸之法律關係。然按款項交付之原因有多端，消費借貸有之、買賣有之，贈與亦為原因之一，故上訴人以被上訴人承認收受其交付之款項一端，即推論係基於消費借貸之法律關係，已嫌速斷而難遽採，仍須依卷內證據，審酌探求兩造間之真意。卷查兩造在認識後交往期間，曾多次發生性關係，已為兩造所不爭執，且觀之被上訴人所提出使用之電話號碼為0000000000號（原判決誤載為0000000000號）台灣大哥大門號，自100年5月1日起至同年9月30日止受話通話明細單，所列載上訴人以其0000000000號、0000000000號行動電話門號，及（00）0000000號住宅室內電話號碼，以簡訊方式或撥打電話給被上訴人之次數，100年5月12日、13日、14日依序各9次、9次、5次，同年6月17日、18日、19日依序各8次、7次、9次，同年6月30日、7月1日、7月2日、7月3日、7月4日、7月5日、7月6日依序各14次、12次、9次、12次，同年7月29日、30日、31日、8月1日、2日、3日、4日依序各15次、7次、9次、7次、6次、7次、11次（見原審卷第25-65頁），及上訴人復將其台灣大哥大0000000000號行動電話帳單地址，登載在被上訴人住所地，暨上訴人留有貼身衣物及花色休閒褲在被上訴人住處各情（見原審卷第69、70、71、73、75頁），亦見上訴人於兩造交往期間，以簡訊方式或撥打電話給被上訴人次數非常頻繁，且兩造相處情誼匪淺。雖上訴人主張此係應被上訴人要求，始將該電話門號帳單寄至被上訴人住處云云；然依上訴人之年齡及社會經驗，苟非與被上訴人間有相當之情誼，衡情應不至僅因被上訴人要求即申辦電話門號，並將該電話帳單寄至被上訴人住處，甚更與被上訴人於短時間內有密集聯繫，並將自己貼身衣物及花色休閒褲置於被上訴人住處之理，益見兩造當時確為交往非常密切之男女朋友關係無訛。而時下男女朋友交往期間，雙方為表達真情或討對方歡心，使對方感覺生活有保障，藉以鞏固感情，往往會在毫無對價條件下，逕以高額現金資助對方，或贈與價值不菲物品，乃司空見慣時有耳聞情事。被上訴人既未能提出確切證據，證明其交付該237萬4000元之原因，係基於兩造間之借貸合意，則被上訴人辯稱該款係基於男女朋友情誼所為贈與，即非無可能。至上訴人主張其交付被上訴人之金錢苟係贈與，被上訴人何須迭要其簽立贈與文件，甚於100年10月8日找他人以暴力脅迫要其簽立贈與文件乙節。因贈與為債權契約，本不以書立書面贈與契約為必要，縱被上訴人有要上訴人書立書面贈與契約情事，充其量亦僅為方便舉證而已，要不影響原已成立贈與契約之效力，況上訴人迄未能立證其交付該237萬4
000元之原因，係基於兩造間之借貸合意，而足認兩造間有消費借貸關係存在，是上訴人仍難執此為其有利之認定。
七、綜上所述，上訴人既未能證明持交被上訴人之237萬4000元，係基於兩造間之借貸合意而來，則上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還該借款，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬無據，不應准許。原審判決上訴人敗訴，經核認事用法，並無不合。上訴意旨，猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年9月27日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官曾平杉法官林永茂上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年9月27日
書記官岑玢【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。