裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第800號刑事判決
裁判日期：民國101年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第800號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蘇通保指定辯護人蔡進欽律師（義務辯護）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院101年度訴字第345號中華民國101年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署100年度偵字第12786號、101年度偵字第1807號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蘇通保明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正）具有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於不詳時點向姓名年籍不詳、綽號「苦瓜」之人購買甲基安非他命後，再以其所持用之行動電話門號0000000000、0000000000號作為對外聯絡工具，於如附表所示編號一至二十二之時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予 葉倖生 、 翁專順 、侯 建廷 、 蘇虹 宜、 陳長貴 、 王宗津 等六人，總計得款共計新臺幣（下同）17,300元（其交易之時間、地點、次數、價格、所得金額及方式等均詳如附表所示）。嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向本院申請核發通訊監察書後，對蘇通保所持用之上開門號實施通訊監察，而為警依通訊監察所得，循線查悉上情，並於100年9月27日上午8時55分持本院核發之搜索票至蘇通保位於臺南市○區○○街○○巷○○號之住處執行搜索，當場扣得安非他命殘渣袋17個、吸食器1盒（內含玻璃球3個、吸管3支）、電子磅秤1臺、LG牌行動電話1支（含門號0000000000號、0000000000號sim卡）等物。
二、案經臺南市政府警察局第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：本件下引卷附之供述證據，被告蘇通保及其辯護人於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷第39頁背面），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠按人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之安非
他命，而無甲基安非他命；而人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變型態之甲基安非他命佔施用劑量達43％，而安非他命則約為5％；又安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係以甲基安非他命陽性者佔大部分，此有法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函可資查考，此為本院職務上所知悉。檢察官起訴書雖認被告蘇通保係販賣安非他命予葉倖生、翁專順、 侯建廷 、 蘇虹宜 、陳長貴、王宗津等六人，惟其中蘇虹宜尿液經警採集送驗結果，係驗出甲基安非他命陽性反應，此有臺灣臺南地方法院檢察署採尿交辦單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用藥物檢驗報告各1份在卷可參【見臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第12786號卷宗（下稱系爭偵查卷）第268頁、第283頁】。揆諸前揭說明，應認被告所販賣者應為甲基安非他命，並非安非他命，是此部分犯罪事實，起訴書顯屬誤載，應予更正，合先敘明。
㈡上開犯罪事實，除附表編號4、5被告蘇通保未於偵查中坦承
犯行外，其餘犯行迭據被告蘇通保於偵查中檢察官向法院聲請羈押於法官訊問時、偵查中及原審、本院審理時均坦承不諱【見原審法院100年度聲羈字第340號卷宗（下稱系爭羈押卷）第11頁、系爭偵查卷第301頁、原審卷第33頁反面、第
47頁正面、第55頁反面】，核與證人葉倖生、翁專順、侯建廷、蘇虹宜、陳長貴、王宗津等六人於警詢、偵訊時證述情節相合（見警卷第33-36頁、系爭偵查卷第164-165頁、警卷第26-28頁、系爭偵查卷第77-79頁、警卷第14-18頁、系爭偵查卷第118-120頁、警卷第39-43頁、系爭偵查卷第92-95頁、警卷第58-69頁、系爭偵查卷第189-192頁、警卷第71-72頁），並有被告持用門號0000000000號行動電話與證人葉倖生、蘇虹宜、陳長貴各自持用之電話之通訊監察譯文，及被告持用門號0000000000號行動電話與證人翁專順、王宗津各自持用之電話之通訊監察譯文附卷可按（見系爭偵查卷第22-24頁、警卷第46-47頁、第50-54頁、系爭偵查卷第92-95頁、系爭偵查卷第26-28頁、系爭偵查卷第90頁、警卷第
76、74頁），亦可資佐證被告與證人葉倖生、翁專順、蘇虹宜、陳長貴、王宗津等人有聯絡交易或相約見面之情事，與證人葉倖生、翁專順、蘇虹宜、陳長貴、王宗津等人所指證向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情節互核一致。至上開通訊監察譯文內容雖未明確指明該次交易內容，然衡之販毒為我國法所明禁且嚴加查緝，故購毒者與販毒者間常為熟識者，另雙方為防檢警監聽，再加上吸毒者通常急待毒品解癮，從而如為購買毒品而聯絡，通常僅表示數量及交付地點，而無暇他及，故其間之對話通常短暫且隱匿，是上開通訊監察譯文未能明確，乃屬當然。另證人葉倖生、翁專順、侯建廷、蘇虹宜、陳長貴、王宗津等六人亦指證被告係販售第二級毒品甲基安非他命予渠等之人，亦有指認照片6份附卷可參（系爭偵查卷第183頁、第87頁、警卷第22頁、第44頁、系爭偵查卷第225頁、警卷第77頁）。基上，足徵前揭證人於警詢及偵查中之指證，應非子虛，且與事實相符，應可憑信。
㈢按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的（最高法院89年度台上字第299號判決意旨參照）。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差、量差或以獲取勞務提供而牟利之方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，況被告如附表所示各次販賣毒品犯行交易之代價，業據各該購毒者證述綦詳，復有通訊監察譯文在卷可憑，已如前述，而被告業已就附表所示之犯行坦承不諱，亦稱販售甲基安非他命給證人侯建廷所獲取之利益，係侯建廷清潔環境之勞務利益，其餘之販賣行為，所獲取之利益，係每賣一包1,000元之甲基安非他命，可賺取100元等語在卷可稽（見原審卷第47頁反面、第55頁反面），足認被告就附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行均有營利之意圖。
㈣綜上，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，不得施用、販賣、轉讓、持有。核被告就附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如附表所示之22罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，【苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑】（最高法院100年度台上字第1583號判決參照）。再按毒品危害防制條例第
17條第2項有關「於偵查及審判中均自白」減輕其刑之規定，其自白，祇須行為人對犯罪事實坦認為已足，至其對該行為在刑法上之評價，縱與法院認定不同，仍無礙於該項減輕其刑規定之適用（最高法院100年度台上字第6438號、100年度台上字第4849號判決意旨參照）。查：
⑴被告就附表編號1、2、3販賣第二級毒品甲基安非他命予證
人葉倖生等犯行，雖於100年9月27日偵訊時陳稱並未販賣安非他命予葉倖生等人 云云 （見系爭偵查卷第241頁），惟同日於偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時陳稱：「（問：對檢察官聲請羈押之犯罪事實，有何意見？〈告以要旨〉）沒有意見，我承認我有販賣安非他命‧‧」、「（問：通聯中『 老葉 』是誰?）我只知道姓葉，應該是葉倖生沒錯。」、「（問：電話中談到『多一半』是何意?）意思是指優待，算比較便宜，就是安非他命比較多一點。」、「（問：另外談到『多一個』是何意?）老葉貪便宜，要跟我以同樣的價格買多一點安非他命。」等語（見系爭羈押卷第11頁、第12頁），且於原審準備程序及審理程序進行時，亦坦承犯行（見原審卷第33頁反面、第47頁正面），顯見其於偵查中及原審審理中就此部分均自白有販賣第二級毒品之犯行，依前揭規定，就被告所犯如附表編號1、2、3所示3次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至於被告雖於101年1月31日偵查時曾稱係幫吸毒者購買毒品，沒有得到任何好處、沒有賺取差價云云（見系爭偵查卷第300頁、第302頁），然被告於100年9月27日偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時已坦承有販賣甲基安非他命予證人葉倖生之犯行，業如前述，依前揭最高法院100年度台上字第1583號判決意旨，雖被告就此部分犯行，事後翻異其詞，仍可依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，附此敘明。
⑵被告就附表編號4、5販賣第二級毒品甲基安非他命予證人翁
專順等犯行，其於100年9月27日偵訊時陳稱並未販賣安非他命予翁專順云云（見系爭偵查卷第240頁），而同日於偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時雖先稱：「（問：對檢察官聲請羈押之犯罪事實，有何意見？〈告以要旨〉）沒有意見，我承認我有販賣安非他命‧‧」等語（見系爭羈押卷第11頁），惟旋即又稱：「（問：通聯中『大胖』是何人?）我不知道他的真名，他有來跟我買過安非他命，不過我沒有賺他的差價。」等語（見系爭羈押卷第15頁），而販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的（最高法院89年度台上字第299號判決意旨參照），因此，所謂未賺取價差與販賣毒品與他人之意義不同，實難據此即認定其已自白販賣毒品之犯行。又其於101年1月31日偵查時係稱：「（問：〈提示臺南地方法院聲押卷訊問筆錄〉你接受法官訊問之筆錄內容是否實在?）實在，我是幫他們帶，我是幫他們買。」、「（問：據翁專順在本署偵訊中證稱，其分別於100年7月18日、7月29日向你購買2次安非他命，有何意見?〈提示通訊監察譯文〉）屬實。日期我沒有記，我確實有幫他購買毒品。」、「（問：你有交付毒品安非他命給對方，並向對方收取金錢，業已構成販賣毒品，此部分是否均認罪?）我確實都是幫他們購買毒品，沒有賺取差價云云（見系爭偵查卷第300頁、第301頁、第302頁），其係辯稱幫助翁專順購買毒品，亦難認其就販賣第二級毒品之犯行，已為承認犯罪之供述，因此，【實難認其於偵查中已就附表編號4、5販賣第二級毒品甲基安非他命予證人翁專順等犯行有為自白犯罪之供述】。縱其事後於原審準備程序及審理程序進行時，就此部分坦承犯行（見原審卷第33頁反面、第47頁正面），亦無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定適用之餘地。辯護人辯護稱：被告於100年9月27日偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時陳稱：「（問：對檢察官聲請羈押之犯罪事實，有何意見？〈告以要旨〉）沒有意見，我承認我有販賣安非他命‧‧」，顯見被告於偵查中已承認有販賣安非他命犯行，且被告事後於原審審理中亦自白犯行，則被告所為應符合毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑規定等語，尚有誤會。
⑶被告就附表編號6、7販賣第二級毒品甲基安非他命予證人侯
建廷等犯行，雖於100年9月27日偵訊時陳稱並未販賣安非他命之行為云云（見系爭偵查卷第241頁），而同日於偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時陳稱：「（問：對檢察官聲請羈押之犯罪事實，有何意見？〈告以要旨〉）沒有意見，我承認我有販賣安非他命，不過有些是做工的人幫我洗地板，我給他吃的，我在經營餐廳，他們幫我洗地板我就拿給他們吃。」、惟旋即又稱：「（問：前述，有人幫你打掃洗地板，你拿安非他命給他，這是何人？）是侯建廷，我與他認識十幾年了，安非他命我是轉讓給他，並沒有賺他的錢，而且洗地的工錢我也照算給他。」云云（見系爭羈押卷第11頁、第15頁），而於101年1月31日偵查時雖先稱：「（問：〈提示臺南地方法院聲押卷訊問筆錄〉你接受法官訊問之筆錄內容是否實在?）實在，我是幫他們帶，我是幫他們買。」云云（見系爭偵查卷第300頁），惟旋即又稱；「（問：據侯建廷在本署偵訊中證稱，其分別於100年7月23日、9月23日有以幫你清潔作為對價，向你拿過2次安非他命，有何意見?）沒有意見。」、「問：該二次各交付多少數量之安非他命給侯建廷?）都是500元，他幫我打掃，我提供毒品給他施用，沒有另外向他收錢。」、「（問：為何之前偵訊中說侯建廷幫你打掃，你會付錢給他?）有時他缺錢，他跟我拿錢，其中有二次是以打掃換取安非他命。」等語（見系爭偵查卷第301頁），且於原審準備程序及審理程序進行時，亦坦承犯行（見原審卷第33頁反面、第47頁正面），顯見其於偵查中及原審審理中就此部分均自白有販賣第二級毒品之犯行，依前揭規定，就被告所犯如附表編號6、7所示2次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑷被告就附表編號8、9、10、11、12販賣第二級毒品甲基安非
他命予證人蘇虹宜等犯行，雖於100年9月27日偵訊時陳稱並未販賣安非他命之行為云云（見系爭偵查卷第241頁），惟同日於偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時陳稱：「（問：對於檢察官聲請羈押之犯罪事實，有何意見?〈告以要旨〉）沒有意見，我承認我有販賣安非他命‧‧」、「（問：『俗俗妹』是誰?）我不知道他的真實姓名，但我聽聲音可能是蘇虹宜。」、「（問：與俗俗妹於電話中談到『大小袋』是指何意?）是指安非他命大或小包，大袋1千元，小袋500元。」等語（見系爭羈押卷第11頁、第12頁），其已坦承有販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇虹宜之情事，雖其於101年1月31日偵查時改稱係幫吸毒者購買毒品，沒有得到任何好處、沒有賺取差價云云（見系爭偵查卷第300頁、第302頁），然被告於偵查中法官為羈押與否之訊問時，業已坦承犯行，嗣於偵查中雖又否認販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇虹宜，惟依前開實務見解，仍認其有於偵查中自白，且於原審準備程序及審理程序進行時，亦坦承犯行（見原審卷第33頁反面、第47頁正面），顯見其於偵查中及原審審理中就此部分均自白有販賣第二級毒品之犯行，故依前揭規定，就被告所犯如附表編號8、9、10、11、12所示5次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑸被告就附表編號13、14、15、16、17、18、19、20販賣第二
級毒品甲基安非他命予證人陳長貴等犯行，雖於100年9月27日偵訊時陳稱並未販賣安非他命之行為云云（見系爭偵查卷第241頁），惟同日於偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時陳稱：「（問：對檢察官聲請羈押之犯罪事實，有何意見？〈告以要旨〉）沒有意見，我承認我有販賣安非他命‧‧」、「（問：通聯中『 貴仔 』是何人?）我只知道他叫做『貴仔』。」、「（問：與他談話中，說到『三分之一』是何意?）意思是要少一點，就是平常量的三分之一因為他沒有錢。」、「（問：『貴仔』談到『處理一張』是指何意?）一張就是一千的意思。」、「（問：有與『貴仔』談到『處理衣服』是指何意?）就是處理三份的意思。」、「（問：『貴仔』證稱譯文中『衣服』是台語的3就是3千元的意思，是否如此?）是的。」、「（問：所以上開內容都是安非他命的代號嗎?）是的。」等語（見系爭羈押卷第11頁、第13頁），其已坦承有販賣第二級毒品甲基安非他命予陳長貴之情事；雖其於101年1月31日偵查時改稱係幫吸毒者購買毒品，沒有得到任何好處、沒有賺取差價云云（見系爭偵查卷第300頁、第302頁），然被告於偵查中法官為羈押與否之訊問時，業已坦承犯行，嗣於偵查中雖又否認販賣第二級毒品甲基安非他命予陳長貴，惟依前開實務見解，仍認其有於偵查中自白，且於原審準備程序及審理程序進行時，亦坦承犯行（見原審卷第33頁反面、第47頁正面），顯見其於偵查中及原審審理中就此部分均自白有販賣第二級毒品之犯行，依前揭規定，就被告所犯如附表附表編號13、14、15、16、17、18、19、20所示8次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑹被告就附表編號21、22販賣第二級毒品甲基安非他命予證人
王宗津等犯行，雖於100年9月27日偵訊時陳稱並未販賣安非他命之行為云云（見系爭偵查卷第241頁），惟同日於偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時陳稱：「（問：對檢察官聲請羈押之犯罪事實，有何意見？〈告以要旨〉）沒有意見，我承認我有販賣安非他命‧‧」、「（問：是否認識『 蒼彬 』?）認識，但我不知道他的真實姓名。」、「（問：有無賣過安非他命給蒼彬?）有，不過比較少，因為他都常常要賒帳，所以我不太想要賣給他。」等語（見系爭羈押卷第11頁、第14頁），且於原審準備程序及審理程序進行時，亦坦承犯行（見原審卷第33頁反面、第47頁正面），顯見其於偵查中及原審審理中就此部分均自白有販賣第二級毒品之犯行，依前揭規定，就被告所犯如附表編號21、22所示
2次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢至被告之辯護人雖辯稱：被告犯後坦承犯行，態度良好、犯
罪之動機、手段、所生危害，及販賣次數雖達22次，但交易金額僅500元、1,000元、2,000元，與一般大盤毒販情形不同，依被告之犯罪情狀，倘科以法定最輕刑，猶嫌過重，再者，被告尚須撫養高齡86歲、患病之母親，請求依刑法第59條之規定酌量減輕其刑云云。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有適用。質言之，法院依該條為裁判上減輕其刑者，應審酌是否符合相當性及比例原則等條件，始為適當；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。
查被告自100年7月18日起迄至同年9月23日止，販賣甲基安非他命予他人牟利高達22次，對於國民身心健康及社會治安影響非輕，且遍查全案卷證資料，亦無被告係因特殊原因或環境，迫於無奈始為販賣甲基安非他命犯行，在客觀上尚不足以引起一般同情。是辯護人上開所辯，容有未洽，尚不足採。
三、原審以被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，並審酌被告明知施用毒品係殘害自身健康之行為，為圖私利，竟販賣甲基安非他命予他人高達22次，所為戕害國民身心健康，並破壞社會治安，實屬不該，惟念其販賣第二級毒品甲基安非他命之時間尚短，獲利非鉅，每次販售金額為新臺幣500元至2,000元不等，均係小額交易，為毒品交易之下游，且販毒之對象僅6人，及犯後坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、手段及專科畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如附表所示之主刑及從刑。另販賣毒品之行為，係隱密為之以達犯罪之目的，是於行為人可能因產生犯罪動機之情狀（如缺款花用、毒癮發作）仍存在，而於尚未被查獲前，反覆多次實施犯行，衡諸刑罰制度所兼具之「報應主義」及「預防主義」等雙重目的，應於量刑之時，同時衡酌上開2項目的妥適決之，職是，於此等易於反覆實施之特殊犯罪情節下，要難僅以行為人犯罪次數，作為定其應執行刑之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執行刑規定之立法精神，從而，考量上述各情，定被告應執行之刑為有期徒刑8年8月。公訴人就被告每次販賣第二級毒品之犯行求處有期徒刑7年2月，應執行有期徒刑15年6月，尚嫌過重。另說明如附表編號6、7所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命予與證人侯建廷時，所得係侯建廷幫忙清掃環境之利益，並非財物，自無庸依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以沒收。又如附表編號11所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命予與證人蘇虹宜時，證人蘇虹宜尚積欠200元未給付，業據被告陳稱在卷（見原審卷第50頁正面），核與證人蘇虹宜於偵查時證稱：僅付300元，尚有200元未給付等語（見系爭偵查卷第94頁）相符，因此，就此筆交易而言，被告所得僅300元，起訴書附表編號11記載所得500元，顯有誤會。是被告販賣第二級毒品安非他命所得共計17,300元（已扣除附表編號6、7所示之利益，及附表編號11未取得之200元價金，與附表編號12未取得之500元價金），雖均未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，除於各罪項下宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之外，並於定應執行刑時，就其總額17,300元宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告用以聯繫附表所示販賣第二級毒品犯行之行動電話1支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），為被告所有，業據其陳稱在卷，並已扣案，有臺灣臺南地方法院檢察署扣押物品目錄表1份附卷可參（見系爭偵查卷第57頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至其餘在被告住處所扣得安非他命殘渣袋17個、吸食器1盒（內含玻璃球3個、吸管3支）、電子磅秤1臺等物均無證據足認與本案有關，爰不予宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。被告上訴意旨稱原判決就被告所為附表編號4、5之犯行，未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，另本案被告犯罪情狀尚可憫恕，原審未依刑法第59條之規定酌減其刑云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、檢察官上訴意旨略以：量刑及數罪併罰定應執行刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。其次，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的。經查，原審認定被告犯販賣第二級毒品罪，共22罪，分別量處有期徒刑3年8月（20罪）至7年2月（2罪）不等之刑期，並定應執行刑為有期徒刑8年8月，固合於外部性界限之範疇，惟被告上開22次犯行合計宣告有期徒刑87年8月，所定應執行刑僅8年8月，比例僅占9.9％，差距顯然過大，此種定執行刑之結果，雖未違反法定外部界限，然不僅量刑顯屬過輕，應難收懲儆之效，且與新刑法修正後依數罪併罰處理之罪刑不相當，反使行為人犯罪次數越多，獲得越多之「刑度優惠」，顯未能實現刑罰權之分配正義，亦有鼓勵犯罪之虞，自有違比例原則、平等原則、責罰相當原則等內部界限支配之不當等語。惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照），本院衡酌原審判決之量刑尚無違誤，是檢察官之上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國101年9月27日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官高榮宏法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國101年9月27日附錄：本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：被告蘇通保販賣甲基安非他命毒品一覽表┌──┬───┬─────┬────┬──────┬───┬─────┬──────┐│編號│購買人│時間│地點│交易毒品方式│次數│金額及數量│罪名及宣告刑││││││││（新台幣）││├──┼───┼─────┼────┼──────┼───┼─────┼──────┤│1│葉倖生│100年7月28│蘇通保當│葉倖生以門號│1次│1,000元│蘇通保販賣第││││日13時許│時位於臺│00-0000000號││1小包│二級毒品，處│││││南市北區│地面電話與蘇│││有期徒刑參年│││││北園街53│通保持用之09│││捌月。扣案之│││││巷52號之│00000000號行│││行動電話壹支│││││住處樓下│動電話聯絡，│││（含門號０九││││││雙方約至左揭│││一六一九二六││││││地點交易。│││０一號SIM卡│││││││││壹張）沒收。│││││││││未扣案販賣毒│││││││││品所得財物新│││││││││臺幣壹仟元沒│││││││││收，如全部或│││││││││一部不能沒收│││││││││時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼───┼─────┼────┼──────┼───┼─────┼──────┤│2│葉倖生│100年8月17│蘇通保當│葉倖生以門號│1次│500元│蘇通保販賣第││││日22時許│時位於臺│00-0000000號││1小包│二級毒品，處│││││南市北區│地面電話與蘇│││有期徒刑參年│││││北園街53│通保持用之09│││捌月；扣案之│││││巷52號之│00000000號行│││行動電話壹支│││││住處樓下│動電話聯絡，│││（含門號０九││││││雙方約至左揭│││一六一九二六││││││地點交易。│││０一號SIM卡│││││││││壹張）沒收；│││││││││未扣案販賣毒│││││││││品所得財物新│││││││││臺幣伍佰元沒│││││││││收，如全部或│││││││││一部不能沒收│││││││││時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼───┼─────┼────┼──────┼───┼─────┼──────┤│3│葉倖生│100年9月6│蘇通保當│葉倖生以門號│1次│1,000元│蘇通保販賣第││││日14時許│時位於臺│00-0000000號││1小包│二級毒品，處│││││南市北區│公用電話與蘇│││有期徒刑參年│││││北園街53│通保持用之09│││捌月；扣案之│││││巷52號之│00000000號行│││行動電話壹支│││││住處樓下│動電話聯絡，│││（含門號０九││││││雙方約至左揭│││一六一九二六││││││地點交易。│││０一號SIM卡│││││││││壹張）沒收；│││││││││未扣案販賣毒│││││││││品所得財物新│││││││││臺幣壹仟元沒│││││││││收，如全部或│││││││││一部不能沒收│││││││││時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼───┼─────┼────┼──────┼───┼─────┼──────┤│4│翁專順│100年7月18│蘇通保經│翁專順以門號│1次│1,000元│蘇通保販賣第││││日13時許│營位於臺│0000000000號││1小包│二級毒品，處│││││南市 小東 │電話與蘇通保│││有期徒刑柒年│││││路82號之│持用之093800│││貳月；扣案之│││││「清心卡│6382號電話聯│││行動電話壹支│││││拉OK店」│絡，雙方約至│││（含門號０九│││││外│左揭地點交易│││三八００六三││││││。│││八二號SIM卡│││││││││壹張）沒收；│││││││││未扣案販賣毒│││││││││品所得財物新│││││││││臺幣壹仟元沒│││││││││收，如全部或│││││││││一部不能沒收│││││││││時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼───┼─────┼────┼──────┼───┼─────┼──────┤│5│翁專順│100年7月29│蘇通保當│翁專順以門號│1次│1,000元│蘇通保販賣第││││日12時許│時位於臺│0000000000號││1小包│二級毒品，處│││││南市北區│電話與蘇通保│││有期徒刑柒年│││││北園街53│持用之093800│││貳月；扣案之│││││巷52號之│6382號電話聯│││行動電話壹支│││││住處附近│絡，雙方約至│││（含門號０九││││││左揭地點交易│││三八００六三││││││。│││八二號SIM卡│││││││││壹張）沒收；│││││││││未扣案販賣毒│││││││││品所得財物新│││││││││臺幣壹仟元沒│││││││││收，如全部或│││││││││一部不能沒收│││││││││時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼───┼─────┼────┼──────┼───┼─────┼──────┤│6│侯建廷│100年7月23│臺南市北│侯建廷以門號│1次│約500元│蘇通保販賣第││││日3○○○區○○路│0000000000號││1小包│二級毒品，處│││││往北安路│電話與蘇通保││（以侯建廷│有期徒刑參年│││││上某處│持用之091619││幫蘇通保清│捌月；扣案之││││││2601號電話聯││潔「清心卡│行動電話壹支││││││絡，雙方在左││拉OK店」之│（含門號０九││││││揭地點交易。││工資抵償）│一六一九二六│││││││││０一號SIM卡│││││││││壹張）沒收。│├──┼───┼─────┼────┼──────┼───┼─────┼──────┤│7│侯建廷│100年9月23│臺南市東│侯建廷以門號│1次│約500元│蘇通保販賣第││││日12○○○區○○街│0000000000號││1小包│二級毒品，處│││││一段清潔│電話與蘇通保││（以侯建廷│有期徒刑參年│││││隊附近│持用之091619││幫蘇通保母│捌月；扣案之││││││2601號電話聯││親位於左揭│行動電話壹支││││││絡，雙方在左││住處清潔之│（含門號０九││││││揭地點交易。││工資抵償）│一六一九二六│││││││││０一號SIM卡│││││││││壹張）沒收。│├──┼───┼─────┼────┼──────┼───┼─────┼──────┤│8│蘇虹宜│100年7月18│蘇通保經│蘇虹宜以門號│1次│500元│蘇通保販賣第││││日13時許│營位於臺│0000000000號││1小包│二級毒品，處│││││南市小東│電話與蘇通保││（蘇虹 宜原 │有期徒刑參年│││││路82號之│持用之091619││積欠300元│捌月；扣案之│││││「清心卡│2601號電話聯││之價金，但│行動電話壹支│││││拉OK店」│絡，雙方約至││已於同年9│（含門號０九│││││外│左揭地點交易││月6日清償│一六一九二六││││││。││）。│０一號SIM卡│││││││││壹張）沒收；│││││││││未扣案販賣毒│││││││││品所得財物新│││││││││臺幣伍佰元沒│││││││││收，如全部或│││││││││一部不能沒收│││││││││時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼───┼─────┼────┼──────┼───┼─────┼──────┤│9│蘇虹宜│100年7月21│臺南市大│蘇虹宜以門號│1次│500元│蘇通保販賣第││││日16時許│同路「頂│0000000000號││1小包│二級毒品，處│││││好超市」│電話與蘇通保│││有期徒刑參年│││││前│持用之091619│││捌月；扣案之││││││2601號電話聯│││行動電話壹支││││││絡，雙方約至│││（含門號０九││││││左揭地點交易│││一六一九二六││││││。│││０一號SIM卡│││││││││壹張）沒收；│││││││││未扣案販賣毒│││││││││品所得財物新│││││││││臺幣伍佰元沒│││││││││收，如全部或│││││││││一部不能沒收│││││││││時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼───┼─────┼────┼──────┼───┼─────┼──────┤│10│蘇虹宜│100年7月27│臺南市中│蘇虹宜以門號│1次│500元│蘇通保販賣第││││日12時許│ 華路 「85│0000000000號││1小包│二級毒品，處│││││度C咖啡│電話與蘇通保│││有期徒刑參年│││││店」前│持用之091619│││捌月；扣案之││││││2601號電話聯│││行動電話壹支││││││絡，雙方約至│││（含門號０九││││││左揭地點交易│││一六一九二六││││││，而蘇虹宜係│││０一號SIM卡││││││委由侯建廷向│││壹張）沒收；││││││蘇通保拿取購│││未扣案販賣毒││││││買之毒品（侯│││品所得財物新││││││建廷幫助施用│││臺幣伍佰元沒││││││毒品部分，未│││收，如全部或││││││據起訴）。│││一部不能沒收│││││││││時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼───┼─────┼────┼──────┼───┼─────┼──────┤│11│蘇虹宜│100年8月24│臺南市東│蘇虹宜於100│1次│500元│蘇通保販賣第││││日12○○○區○○路│年8月22日15││1小包│二級毒品，處│││││與東豐路│時43分許，以││（蘇虹宜僅│有期徒刑參年│││││口附近│門號00000000││給付價金│捌月；扣案之││││││81號電話與蘇││300元，尚│行動電話壹支││││││通保持用之09││積欠蘇通保│（含門號０九││││││00000000號電││200元未給│一六一九二六││││││話聯絡，雙方││付）│０一號SIM卡││││││約至左揭地點│││壹張）沒收；││││││交易，因蘇通│││未扣案販賣毒││││││保交付之數量│││品所得財物新││││││不足，再於左│││臺幣參佰元沒││││││揭時、地補送│││收，如全部或││││││足量之安非他│││一部不能沒收││││││命。│││時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼───┼─────┼────┼──────┼───┼─────┼──────┤│12│蘇虹宜│100年9月1│臺南市北│蘇虹宜以門號│1次│500元│蘇通保販賣第││││日16○○○區○○街│0000000000號││1小包│二級毒品，處│││││附近│電話與蘇通保││（蘇虹宜賒│有期徒刑參年││││││持用之091619││欠尚未付款│捌月；扣案之││││││2601號電話聯││）│行動電話壹支││││││絡，雙方約至│││（含門號０九││││││左揭地點交易│││一六一九二六││││││。│││０一號SIM卡│││││││││壹張）沒收。│├──┼───┼─────┼────┼──────┼───┼─────┼──────┤│13│陳長貴│100年7月21│臺南市北│陳長貴以門號│1次│1,000元│蘇通保販賣第││││日20○○○區○○路│0000000000號││1小包│二級毒品，處│││││與開元路│電話與蘇通保│││有期徒刑參年│││││口巷內│持用之091619│││捌月；扣案之││││││2601號電話聯│││行動電話壹支││││││絡，雙方約至│││（含門號０九││││││左揭地點交易│││一六一九二六││││││。│││０一號SIM卡│││││││││壹張）沒收；│││││││││未扣案販賣毒│││││││││品所得財物新│││││││││臺幣壹仟元沒│││││││││收，如全部或│││││││││一部不能沒收│││││││││時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼───┼─────┼────┼──────┼───┼─────┼──────┤│14│陳長貴│100年7月26│臺南市北│陳長貴以門號│1次│1,000元│蘇通保販賣第││││日20○○○區○○路│0000000000號││1小包│二級毒品，處│││││與開元路│電話與蘇通保│││有期徒刑參年│││││口巷內│持用之091619│││捌月；扣案之││││││2601號電話聯│││行動電話壹支││││││絡，雙方約至│││（含門號０九││││││左揭地點交易│││一六一九二六││││││。│││０一號SIM卡│││││││││壹張）沒收；│││││││││未扣案販賣毒│││││││││品所得財物新│││││││││臺幣壹仟元沒│││││││││收，如全部或│││││││││一部不能沒收│││││││││時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼───┼─────┼────┼──────┼───┼─────┼──────┤│15│陳長貴│100年7月29│臺南市北│陳長貴以門號│1次│2,000元│蘇通保販賣第││││日17○○○區○○路│0000000000號││2小包│二級毒品，處│││││與開元路│電話與蘇通保│││有期徒刑參年│││││口巷內│持用之091619│││捌月；扣案之││││││2601號電話聯│││行動電話壹支││││││絡，雙方約至│││（含門號０九││││││左揭地點交易│││一六一九二六││││││。│││０一號SIM卡│││││││││壹張）沒收；│││││││││未扣案販賣毒│││││││││品所得財物新│││││││││臺幣貳仟元沒│││││││││收，如全部或│││││││││一部不能沒收│││││││││時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼───┼─────┼────┼──────┼───┼─────┼──────┤│16│陳長貴│100年7月31│臺南市北│陳長貴以門號│1次│1,000元│蘇通保販賣第││││日20○○○區○○路│0000000000號││1小包│二級毒品，處│││││與開元路│電話與蘇通保│││有期徒刑參年│││││口巷內│持用之091619│││捌月；扣案之││││││2601號電話聯│││行動電話壹支││││││絡，雙方約至│││（含門號０九││││││左揭地點交易│││一六一九二六││││││。│││０一號SIM卡│││││││││壹張）沒收；│││││││││未扣案販賣毒│││││││││品所得財物新│││││││││臺幣壹仟元沒│││││││││收，如全部或│││││││││一部不能沒收│││││││││時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼───┼─────┼────┼──────┼───┼─────┼──────┤│17│陳長貴│100年8月4│臺南市北│陳長貴以門號│1次│1,000元│蘇通保販賣第││││日20○○○區○○路│0000000000號││1小包│二級毒品，處│││││與開元路│電話與蘇通保│││有期徒刑參年│││││口巷內│持用之091619│││捌月；扣案之││││││2601號電話聯│││行動電話壹支││││││絡，雙方約至│││（含門號０九││││││左揭地點交易│││一六一九二六││││││。│││０一號SIM卡│││││││││壹張）沒收；│││││││││未扣案販賣毒│││││││││品所得財物新│││││││││臺幣壹仟元沒│││││││││收，如全部或│││││││││一部不能沒收│││││││││時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼───┼─────┼────┼──────┼───┼─────┼──────┤│18│陳長貴│100年8月21│臺南市北│陳長貴以門號│1次│2000元│蘇通保販賣第││││日12○○○區○○路│0000000000號││2小包│二級毒品，處│││││與開元路│電話與蘇通保│││有期徒刑參年│││││口巷內│持用之091619│││捌月；扣案之││││││2601號電話聯│││行動電話壹支││││││絡，雙方約至│││（含門號０九││││││左揭地點交易│││一六一九二六││││││。│││０一號SIM卡│││││││││壹張）沒收；│││││││││未扣案販賣毒│││││││││品所得財物新│││││││││臺幣貳仟元沒│││││││││收，如全部或│││││││││一部不能沒收│││││││││時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼───┼─────┼────┼──────┼───┼─────┼──────┤│19│陳長貴│100年8月28│蘇通保經│陳長貴以門號│1次│1,000元│蘇通保販賣第││││日12時許│營位於臺│0000000000號││1小包│二級毒品，處│││││南市小東│電話與蘇通保│││有期徒刑參年│││││路82號之│持用之091619│││捌月；扣案之│││││「清心卡│2601號電話聯│││行動電話壹支│││││拉OK店」│絡，雙方約至│││（含門號０九│││││內│左揭地點交易│││一六一九二六││││││。│││０一號SIM卡│││││││││壹張）沒收；│││││││││未扣案販賣毒│││││││││品所得財物新│││││││││臺幣壹仟元沒│││││││││收，如全部或│││││││││一部不能沒收│││││││││時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼───┼─────┼────┼──────┼───┼─────┼──────┤│20│陳長貴│100年9月5│蘇通保經│陳長貴以門號│1次│1,000元│蘇通保販賣第││││日16時許│營位於臺│0000000000號││1小包│二級毒品，處│││││南市小東│電話與蘇通保│││有期徒刑參年│││││路82號之│持用之091619│││捌月；扣案之│││││「清心卡│2601號電話聯│││行動電話壹支│││││拉OK店」│絡，雙方約至│││（含門號０九│││││附近停車│左揭地點交易│││一六一九二六│││││場│。│││０一號SIM卡│││││││││壹張）沒收；│││││││││未扣案販賣毒│││││││││品所得財物新│││││││││臺幣壹仟元沒│││││││││收，如全部或│││││││││一部不能沒收│││││││││時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼───┼─────┼────┼──────┼───┼─────┼──────┤│21│王宗津│100年7月20│蘇通保當│王宗津以門號│1次│500元│蘇通保販賣第││││日12時許│時位於臺│0000000000號││1小包│二級毒品，處│││││南市北區│電話與蘇通保│││有期徒刑參年│││││北園街53│持用之093800│││捌月；扣案之│││││巷52號之│6382號電話聯│││行動電話壹支│││││住處│絡，雙方約至│││（含門號０九││││││左揭地點交易│││三八００六三││││││。│││八二號SIM卡│││││││││壹張）沒收；│││││││││未扣案販賣毒│││││││││品所得財物新│││││││││臺幣伍佰元沒│││││││││收，如全部或│││││││││一部不能沒收│││││││││時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼───┼─────┼────┼──────┼───┼─────┼──────┤│22│王宗津│100年9月8│蘇通保經│王宗津以門號│1次│500元│蘇通保販賣第││││日17時許│營位於臺│0000000000號││1小包│二級毒品，處│││││南市小東│電話與蘇通保│││有期徒刑參年│││││路82號之│持用之093800│││捌月；扣案之│││││「清心卡│6382號電話聯│││行動電話壹支│││││拉OK店」│絡，雙方約至│││（含門號０九│││││後面之果│左揭地點交易│││三八００六三│││││菜市場│。│││八二號SIM卡│││││││││壹張）沒收；│││││││││未扣案販賣毒│││││││││品所得財物新│││││││││臺幣伍佰元沒│││││││││收，如全部或│││││││││一部不能沒收│││││││││時，以其財產│││││││││抵償之。│└──┴───┴─────┴────┴──────┴───┴─────┴──────┘