裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第245號刑事判決
裁判日期：民國109年04月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第245號上訴人即被告 吳信穎 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
8年度訴字第1504號中華民國108年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第749號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品罪部分撤銷。
吳信穎施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、吳信穎於民國101年間，因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院101年度毒聲字第544號裁定令入勒戒處所，施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102年3月13日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以102年度毒偵緝字第39、40號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5年內之106年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第2364號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，嗣因於緩起訴期間內再為施用毒品犯行，而經臺灣臺中地方檢察署檢察官以107年度撤緩字第380號撤銷該緩起訴處分確定，並經檢察官起訴後，經臺灣臺中地方法院以107年度簡字第1419號判決判處有期徒刑6月、2月確定。詎猶不知悔改，復分別基於施用第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於107年12月5日18時許，在臺中○○○區○○○路○○○號其住處，先以將海洛因摻水稀釋後以針筒注射方式，施用海洛因1次，隨即在同一處所，以將甲基安非他命放置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年月6日17時50分許，在臺中市○○區○○路○○○號前，因另案通緝為警逮捕時，於有偵查犯罪職權之臺中市政府警察局大甲分局警員發覺前，即當場承認施用海洛因，不逃避裁判而自首，並同意採尿送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，並循線查獲其施用甲基安非他命上情。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：檢察官、上訴人即被告吳信穎（下稱被告）於原審及本院，對於本件相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且本件所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承施用海洛因、甲基安非他命之事實，然矢口否認係先後施用，辯稱：我是將海洛因、甲基安非他命同時混合施用云云。惟查：
（一）上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審坦承不諱（偵卷第55頁；原審卷第60至61、68頁）。而依據被告於偵查、原審之供述，其係以針筒注射方式，施用海洛因後；再以燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命，顯見其施用海洛因、甲基安非他命之方式不同，不可能同時混合施用。且被告前已有多次因施用毒品遭司法警察機關查獲，並分別經觀察勒戒處分、檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分、法院判處有期徒刑之紀錄（詳如後述），其對於如何保護自己司法上之權益，自難委為不知，豈有於偵查、原審為先後施用海洛因、甲基安非他命供述之理？準此，足認被告辯稱同時施用云云，顯係卸責之詞，不足採信。
（二）被告為警查獲後所採集之尿液送檢驗結果，均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市政府警察局大甲分局『尿液』代號真實姓名對照表在卷可稽（偵卷第29、33頁），足認被告於偵查、原審任意性之自白，與事實相符，足堪採信。
二、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之修正理由所示，就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。查被告有如犯罪事實欄所載，施用毒品經觀察、勒戒後，5年內再犯等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，是被告本件施用毒品犯行，雖距前次觀察、勒戒執行完畢釋放均已逾5年，惟其於觀察、勒戒執行完畢釋放5年內曾再犯施用毒品之犯行而經依法追訴處罰確定，揆諸上揭說明，毋庸再聲請觀察、勒戒，應逕行追訴處罰。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
參、法律之適用：
一、海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所指之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用及持有。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為施用毒品而非法持有毒品之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、107年12月6日17時50分許，在臺中市○○區○○路○○○號前，被告因另案通緝為警逮捕時，於有偵查犯罪職權之臺中市政府警察局大甲分局警員發覺前，即當場承認施用海洛因，不逃避裁判而自首，並同意採尿送驗呈嗎啡陽性反應，業經被告供承在卷（本院卷第69頁），並有警員職務報告書、警詢筆錄、臺中市政府警察局大甲分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表附卷可稽（偵卷第23、27、43頁），堪認被告就施用海洛因部分係對於未發覺之罪自首而受裁判，應依刑法第62條前段規定減輕其刑。
肆、上訴駁回（即施用甲基安非他命部分）之理由：原審以被告上開犯罪事證明確，適用相關規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告依刑法第57條各款所列一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，已詳細敘述理由（原判決第3頁第24至29行）。經核原判決就此部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。上訴意旨仍執前詞，否認係單獨施用甲基安非他命，為無理由，應予駁回。
伍、撤銷原審部分判決（即施用海洛因部分）之理由：
一、原審就被告施用海洛因之犯行，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查原審就被告施用海洛因部分未認定為自首，並減輕其刑，容有未合。上訴意旨仍執前詞，否認係單獨施用海洛因，雖無理由，然原判決就此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於施用海洛因部分撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已因施用毒品案件經觀察、勒戒執行，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用海洛因，顯見其並無戒除毒害之決心，惟念其施用海洛因乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，另審酌被告犯後於偵查、原審坦承全部犯行之態度，並衡酌被告自承之智識程度及生活狀況（本院卷第81頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第368條，判決如主文。本案經檢察官郭靜文提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國109年4月16日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官林美玲法官楊文廣以上正本證明與原本無異。
第一級毒品部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
第二級毒品部分不得上訴。
書記官呂安茹中華民國109年4月16日附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。