裁判字號：臺灣新竹地方法院90年竹簡字第613號民事判決
裁判日期：民國91年01月28日
裁判案由：給付違約金
臺灣新竹地方法院民事判決九十年度竹簡字第六一三號
原告興築房屋仲介有限公司法定代理人丙○○被告乙○○訴訟代理人丁○○
甲○○右當事人間請求給付違約金事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告之聲明：被告應給付原告新台幣（下同）十三萬二千元及自起訴狀繕本送達翌日即民國（下同）九十年十月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，另為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、事實摘要：
（一）原告起訴主張被告為出賣其所有坐落新竹市○○段○○○○號及其上建物（門牌號碼新竹市○○路○段○○○號十一樓之三，嗣移轉給訴外人 鍾雅婷 ），於九十年八月十九日委託原告專任銷售，兩造並簽訂「房地產專任委託銷售契約書」，原告依約於同年九月十一日覓得買主 彭瑞珠 ，並已簽發四十萬元作為給付定金之支票，原告乃立即通知被告，詎被告竟拒不出面，原告先後二次催告被告履行簽約義務，被告皆加以拒絕，致買方彭瑞珠憤而解約，並索回定金四十萬元。另被告並於委託原告銷售前開不動產後，將之另出賣移轉登記予訴外人鍾雅婷，亦違反兩造銷售契約書第十一條有關違約處罰之約定。而按前開約定，係謂委託人（即被告）有１、在委託期間內，委託人自行將本契約房地產標的物出售、出租或另行委託第三人仲介者；２、拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽訂不動產買賣契約書者之違約情事，依兩造約定，即視為受託人已完成仲介義務，委託人自應支付受託人（即原告）以第五條約定服務報酬計算之違約金。又依銷售契約第五條約定，受託人得向委託人請求實際成交價額之百分之四的服務報酬；查本件實際成交價為三百三十萬元，是被告自應給付原告十三萬二千元（0000000x4/100=132000）。被告雖辯稱原告變更原約定付款之方式，自屬新要約云云；惟按兩造前開所簽訂之房地產專任委託銷售契約書第四條第一項固有就付款方式為約定，惟依同條第三項約定，委託人設定抵押權部分，同意「買方設定抵押權後撥款前儘速塗銷」或「協議由買方承擔」或「代為清償」；故若委託人之不動產上已設定高額抵押權，在買方願承擔抵押權或代為清償時，兩造原約定之付款方式自非不得調整。查本件被告委託出售之價格原約定為三百九十五萬元，嗣被告同意將出售之價格調整為三百三十萬元，後來原告覓得之買主彭瑞珠因願承擔被告之抵押權或代被告清償，原告始據前開銷售契約書第四條第三項約定，將出售價格三百三十萬元扣除被告原向銀行設定抵押借款之二百九十萬元，即以四十萬作為第一期款，餘設定抵押權之借款二百九十萬元，再由買方彭瑞珠承擔或代為清償，是原告仍係依被告委託處理事務，並無變更被告要約內容。再者，前開銷售契約書第四條第一項之付款方式，係被告在原訂出售價格為三百九十五萬元下所為之約定，因數額尚高出被告原設定抵押所為之借款一百零五萬元，是當時銷售契約書第四條第一項之約定尚為合理，惟被告嗣後已將出售價格減至三百三十萬元，則在被告已設定抵押為高額借款二百九十萬元之前提下，被告就出售之前開不動產實際可得利益即僅為四十萬元，則依誠信原則，前述委託銷售契約約定之付款方式自應不再適用及拘束兩造，從而被告以此為抗辯，亦屬無據。至被告另辯稱其於九十年八月二十七日將前開委託銷售之不動產移轉登記予訴外人鍾雅婷係經原告同意云云，亦與事實不符；查被告係於辦理所有權移轉登記給訴外人鍾雅婷後，於同年九月五日經變更出售價格簽立委託銷售契約修正同意書時，始告知前開已移轉登記予訴外人鍾雅婷之事，惟委託銷售之人仍為被告，並未變更，因前開不動產之所有權人既已變更，原告只得在買賣契約書出賣人欄記載鍾雅婷名義而與彭瑞珠簽約，惟此係事實上不可能再以被告為出賣人而簽約所致，並不得逕由此推認原告已同意其前開將所有權移轉他人之行為。又被告既自認就前開不動產有設定抵押借款情事，雖被告以鍾雅婷所為之抵押貸款僅為二百八十五萬元云云，並提出存摺為證，惟被告並未能證明該存摺上之數額與前開不動產設定抵押所為之借款間有何關聯，亦不足採信；又縱可證明即為抵押借款之金額，惟此亦係目前設定抵押之金額，亦即顯係訴外人鍾雅婷於取得前開不動產所有權後另設定抵押貸得之數額，與本件爭點無涉。又本件約定之付款方式亦並未限前開銷售契約書第四條第一項之約定，依同契約第四條第二項約定，被告同意配合買方協辦金融機構貸款，此一貸款視同交屋款部分等語，則依此部分約定，被告既同意配合買方協辦金融機構貸款，而所貸款項並視同交屋款之部分，又因兩造未就此貸款數額為限制，從而原約定第四期之交屋款之數額，必因買方貸款數額而調整，且前三期款亦同，既被告已同意前開約定，即無被告所稱原告有變更被告所為要約內容之可言。且依前開委託銷售契約第四條第三項約定，賣方即被告更應於買方貸款核下前，清償並塗銷抵押權登記。又本件買方不論依前述何種方式付款，因被告就買賣方式所得之利益絕不超過總價金扣除設定抵押貸款後之數額，從而無論何付款方式均不致影響被告之權益，是雖前開委託銷售契約係約定前開買方承受或代為清償須經雙方協議，惟該等文字於本件兩造委託銷售契約實際並無意義。又縱本院認本件仍須經雙方協議，然因被告與買方彭瑞珠雙方約定於九十年九月十一日簽約，迄簽約日被告無故不到場，嗣原告屢次通知被告簽約，被告均避不談前開簽約日故不到場之事，亦足見被告本無簽約之意，自已喪失協議權甚明。且無論是否經兩造協議，被告因買賣所得利益均固定，而原告選擇對被告較便利且符合現今一般市場交易方式處理，被告反堅稱要依對其較不利之方式，亦明顯係權利濫用，依法亦不應允許。
（二）被告則以按當事人主張有利於己之事實有舉證之責，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；查本件被告否認原告主張其已覓得買主彭瑞珠情事，依前開規定，自應由原告負舉證之責。又縱原告確有覓得買主彭瑞珠，惟按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默視契約即為成立；而將要約擴張、限制或變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約，民法第一百五十三條第一項、第一百六十條第二項分別定有明文；查兩造間雖於九十年八月十九日簽訂前開委託銷售契約書，但依該契約第四條約定之付款方式共分四期，其中第一、二、三期各為總價款百分之十，另第四期為總價款百分之七十，而原告未經被告授權，即擅自變更前開兩造約定之付款方式，即將付款方式由原本之四期變更為二期，其中第一期款為四十萬元，第二期款即尾款為二百九十萬元，從而原告之仲介得請求報酬之條件並未成就，亦即原告之仲介義務並未完成；且原告提出之與買方要簽訂之不動產房地買賣契約內容，既已將被告之要約變更，即應視為新要約，且被告亦未就上開新要約表示承諾，故被告自無原告所主張有違反前開委託銷售契約第十一條約定之情事。另被告雖於九十年八月二十七日將前開不動產所有權移轉登記予訴外人鍾雅婷，惟上開所為之所有權移轉登記，乃係經原告同意；而訴外人鍾雅婷乃被告之配偶，被告當時係為取得較低之房貸利率，故須重新辦理貸款，乃將前開不動產所有權移轉登記予訴外人鍾雅婷，上開事實及所有權移轉登記之過程均業經原告同意，此可觀原告所提出委託銷售契約修正同意書之立同意書人亦另記載「鍾雅婷」之名義，另原告所提出之不動產買賣契約書中之立契約書人賣方亦載明「鍾雅婷」之名義，均可證明原告已同意被告於委託原告銷售仲介期間內將前開不動產所有權移轉登記予訴外人鍾雅婷，否則原告自不會在所提出要買賣雙方簽署之買賣契約書中，出賣人係以訴外人鍾雅婷之名義，而與買受人即訴外人彭瑞珠簽訂即明；是基於上開事實及禁反言原則之法理，被告既經原告同意而將不動產所有權移轉，亦無違兩造前開委託銷售契約書第十一條之約定。次按前開委託銷售契約書第四條第三項約定：「委託人設定抵押權部分，同意『在買方設定抵押權後撥款前儘速塗銷』或協議由『買方承擔或代清償之』」等語，則兩造約定之真意，乃是同意「協議」由買方承擔或代清償之，從而買方若欲承擔或代清償賣方原本設定抵押所為之借款，均仍須由買賣雙方協議定之，而就付款方式是否變更，亦須被告同意自明；惟查本件事實上買賣雙方就被告原本之抵押權部分，是否由買受人承擔或代為清償抵押借款，從未有任何協議，且被告亦未授權原告可同意買方所提之付款方式，是原告所提不動產買賣契約書之付款方式，既未經買賣雙方協議，亦未經被告同意，自顯已變更被告原要約之內容。又被告委託原告銷售前開不動產之價金雖事後修正為三百三十萬元，惟只要被告受領買方給付之價金係於三百三十萬元之範圍內，均係基於買賣契約而為之受領，其受領之價金自屬有法律上之原因，並無原告所主張被告受領超過四十萬元部分即為不當得利之情形，亦即被告出賣前開不動產所得之利益係三百三十萬元，非僅四十萬元。雖被告就前開不動產有向金融機構設定抵押借款，惟縱使被告一次受領約定之三百三十萬元買賣價金，亦無任何不合理之處；蓋被告一次受領三百三十萬元，亦僅負有移轉前開不動產予買受人及辦理塗銷抵押權設定登記之義務，並無任何不當得利之可言。且就塗銷原設定之抵押權部分而言，被告非必一定以現金清償貸款方得辦理塗銷，亦得以其他不動產另行設定抵押權方式而將前開不動產所設定之抵押權塗銷，故被告縱依委託書銷售契約書第四條第一項約定，要求仍分原約定之四期付款方式而受領款項，亦為合法正當而有理由。且依契約自由原則，被告要求買方分四期付款，既未違反法律強制規定，亦無不合理之處；縱被告有將前開不動產提供設定三百餘萬元之最高限額抵押權，惟此亦為被告與貸款銀行間之消費借貸契約，非買賣雙方之法律關係，買方亦無法主張抵銷，故原告主張被告就前開不動產實際可得利益僅四十萬元亦屬不當。另查訴外人鍾雅婷就前開不動產所為抵押貸款之額度僅為二百八十五萬元，並非如原告所主張之二百九十萬元，原告主張以四十萬元及二百九十萬元分二期付款方式亦與實際不符。末查，原告就委託銷售契約書第四條第一項約定分四期付款方式，既未要求被告於委託銷售契約修正同意書作任何修正變更，故原就付款方式所為之約定自仍拘束於兩造，從而原告主張前開付款方式之約定，不得再適用及拘束兩造云云，亦屬無據等情置辯。
三、法院之判斷：
（一）原告主張被告為出賣前開不動產，於九十年八月十九日委託原告專任銷售，兩造並簽訂前開委託銷售契約書，嗣兩造又於九十年九月五日簽訂委託銷售契約修正同意書，將委託銷售之價格修正為三百三十萬元等情，業據提出委託銷售契約書及委託銷售契約修正同意書各一份為證，亦為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。惟原告主張其已依約覓得買主即訴外人彭瑞珠，被告竟拒絕出面與買方簽訂不動產買賣契約，且被告於前開委託銷售期間，亦將前開不動產另出賣移轉登記予訴外人鍾雅婷，因而違反兩造銷售契約書第十一條之約定，原告自得向被告請求給付相當約定服務報酬計算之違約金云云，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為１、被告有無於委託銷售期間擅自將前開不動產出售移轉予訴外人鍾雅婷而有違約之情事。２、原告有無依兩造委託銷售契約約定，覓得買主彭瑞珠；而此部分原告就與買方協議之付款方式，是否業已變更與被告原約定之付款方式。３、被告拒絕原告所提出之付款方式，是否有違反兩造約定之情事。４、被告以付款方式變更為由，拒絕簽訂買賣契約，是否構成權利濫用。
（二）原告主張被告於委託原告銷售前開不動產之期間，有將前開不動產移轉登記予訴外人鍾雅婷等情，固為被告所不爭執；惟原告主張被告業已違反兩造銷售契約書第十一條之約定云云，則為被告所否認。按前開兩造簽訂之委託銷售契約第十一條第一項之（一）固約定委託期間，委託人（即被告）自行將本契約房地產標的物出售、出租或另行委託第三人仲介者，視為受託人（即原告）已完成仲介之義務，委託人仍應支付服務報酬計算之違約金等情；惟查被告辯稱其雖於九十年八月二十七日將前開不動產所有權移轉登記予訴外人鍾雅婷，然上開所為之移轉，乃係經原告同意；而訴外人鍾雅婷係被告之配偶，被告當時係為取得較低之房貸利率，必須重新辦理抵押貸款，始將前開不動產所有權移轉登記予訴外人鍾雅婷等情。原告雖否認有同意被告將前開不動產移轉給訴外人鍾雅婷云云；然查兩造簽訂前開委託銷售契約書後，嗣於九十年九月五日又簽訂委託銷售契約修正同意書，將銷售總價降為三百三十萬元，而該修正契約書，除由兩造簽署外，另訴外人鍾雅婷亦記載在立同意書人欄等情；另原告在通知兩造簽訂而提出之不動產買賣契約書，其中立契約書人欄之賣方亦載明鍾雅婷等情，有原告所提出之前開委託銷售契約修正契約書及不動產買賣契約書各一份在卷可考，則茍被告係擅自於銷售期間將前開委託銷售之不動產出售他人，而未經原告同意，何以在兩造修正前開銷售契約時，亦將訴外人鍾雅婷記載在修正契約書之立同意書欄上，且原告並繼續受委託從事銷售行為，另在原告覓得買主後所提出之買賣契約書亦將出賣人列為訴外人鍾雅婷，足見被告所辯原告業已同意其於委託銷售期間將前開不動產所有權移轉登記予訴外人鍾雅婷等情，尚堪採信。又縱被告在為前開不動產所有權移轉之時，原告並未同意，惟參諸前述，原告至遲在兩造進行修正前開委託銷售契約時（因立同意書人欄併列訴外人鍾雅婷），業已知悉被告所為前開不動產所有權移轉行為，而原告不唯未主張被告違約，反而在前開委託銷售契約修正同意書亦蓋章其上，繼續為被告進行銷售事宜，亦足認原告在與被告簽訂前開修正同意書之時，業已與被告達成協議繼續進行本件委託銷售契約，從而原告自不得再據此主張被告有前開違約事由。復查證人即原告覓得之買方彭瑞珠亦證稱原告有告知前開不動產之所有權人鍾雅婷亦願意出面出售，其始同意簽訂契約等情（見本院九十一年一月十日言詞辯論筆錄），益證被告在為前開不動產所有權移轉登記給訴外人鍾雅婷，有經過原告同意自明；且由前開修正同意書、不動產買賣契約書之記載及證人彭瑞珠之證述以觀，被告於移轉時不僅已告知上情，且與被告已達成協議，即訴外人鍾雅婷亦同意原告繼續出售，茍原告依約覓得買主，現所有權人即訴外人鍾雅婷亦會同意出售等情，否則前開修正同意書之立同意書人不會同時列訴外人鍾雅婷，另原告亦不會向買主彭瑞珠為上開之告知，足見原告主張被告有此部分違約之事由，尚不足採。
（三）原告另主張在兩造簽訂前開委託銷售契約修正同意書後，其業於委託銷售期間內覓得買主彭瑞珠等情，雖為被告所否認；惟查證人彭瑞珠證稱其係透由廣告知悉原告受委託出售前開不動產，其乃找到原告公司，當時其願意以三百三十萬元購買等情（見同言詞辯論筆錄），查證人彭瑞珠與兩造均無任何特殊情誼，僅係因偶然之機會欲購買被告委託原告銷售之前開不動產，衡情自不會刻意迴護偏袒任何一方，是其此部分證述自堪信為真實，從而被告辯稱原告實際並未找到買主云云，尚不足採。惟原告主張其找到買主彭瑞珠後，被告竟拒絕與原告依約洽妥之買方彭瑞珠簽訂不動產買賣契約書，因而業已違約云云，則為被告所否認，並辯稱依據兩造前開委託銷售契約第四條約定，就前開銷售之不動產付款方式共分四期，其中第一、二、三期各為總價款百分之十，另第四期為總價款百分之七十，而原告未經被告授權，即擅自將付款方式由原本之四期變更為二期，其中第一期款為四十萬元，第二期款即尾款為二百九十萬元，從而原告既未依約履行其銷售仲介之義務，被告自無依據前開原告擅自變更後之付款條件簽訂買賣契約，亦無庸給付仲介報酬等情。查兩造簽訂之前開委託銷售契約書第四條第一項約定，委託人（即被告）同意付款方式如下：第一期為總價款百分之十，第二期為總價款百分之十，第三期為總價款百分之十，第四期為總價款百分之七十，另原告通知被告簽署之不動產買賣契約書第二條約定之付款方式則分為二期，其中第一期款為四十萬元，第二期款即尾款為二百九十萬元等情，有前開委託銷售契約書及不動產買賣契約書各一份在卷可按，亦為原告所自認，而上開二種付款方式，無論就付款之期數、金額，均顯然有別，是被告辯稱原告並未依照前開委託銷售契約之約定履行，亦即將付款方式加以變更等情，尚堪採信。
（四）原告固主張依據前開委託銷售契約第二條第三項約定，在委託人之不動產上已設定高額抵押權，而買方願承擔抵押權或代為清償時，則約定之付款方式即得加以調整云云。惟查前開委託銷售契約第二條第三項係約定「委託人（即被告）設定抵押權部分，同意在買方設定抵押權後撥款前儘速塗銷或協議由買方承擔或代清償之」等語；亦即此部分約定，僅係課以委託人（即被告）如原本已設定抵押權者，負有在買方設定抵押權貸款之前儘速塗銷之義務，至於委託人（即被告）原本之抵押權，買方願意承擔或代清償時，則須經買賣雙方協議為之，並非買方願意承擔或代清償時，被告即必須配合；從而上開約定，並無從作為原告得予調整付款方式之依據自明。而查本件買賣雙方就被告原本之抵押權部分，是否由買受人彭瑞珠承擔或代為清償抵押借款，從未有任何協議等情，既為原告所不爭執；另被告辯稱其並未授權原告可提出或同意買方之前開付款方式，原告就此亦未舉證證明，是原告所提不動產買賣契約書之付款方式，既未經買賣雙方協議，亦未經被告同意，自難認原告業已依約完成前開銷售契約之義務。次查本件買方彭瑞珠證稱其就被告委託出售之不動產向原告下要約書時，其中付款方式約定並不只二期，即分別為簽約款、用印款、交屋款等，係後來原告提出前開二期之付款方式（頭期款四十萬元、尾款二百九十萬元）後，其認為可同意該付款方式，而尾款二百九十萬元部分其則希望以設定抵押貸款方式為之等語（見同言詞辯論筆錄）；是依據證人彭瑞珠之證述，前開變更後之付款方式顯係原告自行提出，與買方彭瑞珠原本委託原告所下之要約書或兩造間之前開委託銷售契約內容均有不符；另買方彭瑞珠雖同意原告提出之付款方式，惟其就應付尾款部分，僅係希望以另行設定抵押借款方式支付，而非係要承受被告原本設定之抵押權或代清償被告原本之抵押借款，是原告主張係因買主彭瑞珠願承擔被告原本之抵押權或代為清償，原告始將付款方式為上開之調整云云，亦顯與實情不符，而不足採。原告又主張依據前開委託銷售契約第四條第二項約定，被告既同意配合買方協辦金融機構貸款，此貸款視同交屋款部分等語，則原約定第四期之交屋款之數額，必因買方貸款數額而調整，且前三期款亦同云云；惟查該部分約定既已載明為交屋款之一部，足見前開所約定買方貸款之金額應在第四期交屋款（即總價金百分之七十）之範圍內，則就前三期之款項及約定之付款方式自不生任何影響，從而原告此部分主張亦不足採。
（五）原告又主張前開委託銷售契約書第四條第一項之付款方式，係以被告在原訂出售價格三百九十五萬元下所為之約定，惟被告嗣後已將出售價格減至三百三十萬元，則在被告已設定抵押為高額之借款二百九十萬元之前提下，被告就出售之前開不動產實際可得利益僅為四十萬元，則依誠信原則，前述銷售契約書約定之付款方式自應不再適用及拘束兩造云云。查被告原委託銷售前開不動產之價格雖為三百九十五萬元，惟依據前開委託銷售契約書第四條第一項之付款方式，係約定第一期為總價款百分之十，第二期為總價款百分之十，第三期為總價款百分之十，第四期為總價款百分之七十，並未約定各期應付之具體價款為多少等情，有該委託銷售契約書在卷可按；是縱令委託銷售之價格有所變更，對於前開約定之付款方式，除經被告同意或經另行協議新付款方式外，自無當然加以調整、變更之必要；且查兩造簽訂之委託銷售契約修正同意書之內容以觀，除就委託銷售之價格降為三百三十萬元及將委託期間延長至九十年十月十九日止外，其餘契約內容均未變更，則更無從以原告業將委託銷售之價格降為三百三十萬元，即謂前開約定之付款方式當然應予調整，否則原告茍認因前開降低委託銷售價格之結果，勢將調整原約定之付款方式，則此項原告明知之事項，何以未在前開修正同意書為載明，亦顯與常情不符，是原告此部分主張亦不足採。原告雖主張被告原本設定之抵押借款為二百九十萬元，則當被告將委託銷售之價格降為三百三十萬元時，原約定之付款方式自應不再適用云云；惟如前述，兩造在簽訂前開委託銷售契約修正同意書時，前開不動產所有權業已移轉登記給訴外人鍾雅婷，而查訴外人鍾雅婷就前開不動產所為抵押貸款之額度僅為二百八十五萬元等情，亦經第一商業銀行以九十一年一月三日一竹科放字第一號函查覆在卷，是原告主張前開不動產之抵押貸款為二百九十萬元，並因此以前開四十萬元及二百九十萬元二期之付款方式云云，亦與實情不符；另查依據前開原約定之付款方式，如依原本委託銷售之價格三百九十五萬元計算，前三期合計之金額為一百一十八萬五千元，尾款則為二百七十六萬五千元，足見前開原約定之付款方式，亦與被告原本之抵押貸款金額無關，否則在前開委託銷售契約書，何以未為任何有關之記載，益證原告此部分之主張不足採。且查一般不動產出賣人原本設定之抵押權，除非約定由買受人直接承受，而將出售之價格以扣除該部分抵押借款之餘額訂定外，否則前開抵押權之設定，因出賣人負有在所有權移轉登記前塗銷抵押權之義務，是如何付款方式之約定，均與前開抵押借款之金額並無必然關連，反而係買受人在資金不足另需要抵押貸款時，會以其所需之貸款金額，作為買賣價金之尾款，亦即除買賣雙方另行約定外，出賣人原本抵押貸款之金額，無論多寡，均不當然影響付款方式之約定，此就前開原約定之付款方式，其中尾款部分亦與原告所主張被告之貸款金額有明顯之差距即明。原告雖主張因被告就前開不動產業已貸款二百九十萬元，則就出售之價金為三百三十萬元，被告所得之價金利益僅為四十萬元，是原告前開提出之付款方式，縱屬變更原約定之付款方式，對被告亦無不利云云；惟查兩造係約定被告委託銷售之價格為三百三十萬元，則一旦買賣成立，被告所得獲取買賣之價金，即為三百三十萬元，縱被告就前開不動產有向金融機構設定抵押借款，此亦僅係被告對該貸款金融機構另負之義務，為另一法律關係，與前開可得買賣價金之利益並非立於可相互抵銷之地位，是原告主張被告所得價金利益僅為四十萬元云云，亦不足採。又縱被告負有塗銷原設定抵押登記之義務，惟被告或可另籌資金清償加以塗銷，或可以收受之買賣價金清償塗銷，亦得以另提供其他不動產設定抵押權之方式而將原本設定之抵押權塗銷，是均無從即認被告因所得利益僅為四十萬元，即勢須接受原告所提出之前開付款方式，是原告此部分之主張亦不足採。
（六）原告又主張依據證人彭瑞珠之證述，被告顯係因反悔不欲出售前開不動產，並非因原告變更付款之方式云云。查證人彭瑞珠固證稱於九十年九月十一日約定之簽約日之前之當天白日，被告曾打電話告知其不欲出售等情；惟證人彭瑞珠亦證述在第一次約定簽約日（即九十年九月七日或同年月八日）之前一、二日，原告即告知付款方式為頭期款四十萬元，尾款二百九十萬元等情；被告亦辯稱原告在告知有找到買主後，亦告知上開變更後之付款方式，惟被告即有向原告表示不同意，仍應按原約定之付款方式，惟原告表示已與買方談妥，被告乃請原告找買方商談，然原告仍不予理會等情；而衡諸常情，因原告變更後之付款方式，與買方所下之要約書及與被告原約定之付款方式均不同，則當原告將變更後之付款方式告知買方彭瑞珠並獲得其同意後，原告自當會將上情告知被告，則被告因不同意上開變更，在請原告找買方彭瑞珠商議未果後，因原告既未依原委託銷售契約之內容履行，被告自無簽訂買賣契約之義務，其因而向買主彭瑞珠表示不欲出售前開不動產，亦屬符合常情，是原告此部分之主張亦不足採。
（七）原告又主張前開調整後之付款方式，無論是否經兩造協議，被告因買賣所得利益均屬固定，而原告選擇對被告較便利且符合現今一般市場交易方式處理，被告卻不同意，亦明顯係權利濫用云云。惟按付款方式，每關乎買受人資金之籌措，出賣人之資金靈活運用，對買賣雙方均不可不謂重要；則茍如原告之主張可採，因買賣之價金已定，無論如何之付款方式，對於出賣人之利益均屬固定，豈非買方或仲介人均得任意調整付款之方式，顯見此部分主張之不足採。又依據原本之付款方式，被告於簽約時可獲得百分之十即三十三萬元之第一期價金，備妥相關移轉、證明文件時可獲得第二期價金三十三萬元，完納相關稅捐時可獲得第三期三十三萬元價金，交屋時則獲得尾款二百三十一萬元等情，亦即原本約定之付款方式，被告可在短期內獲得較變更後付款方式為多之價金，亦即前三期即得先獲取計九十九萬元之價金，而被告本得在其預定之計劃加以運用上開資金，惟如變更後之付款方式，被告僅得獲得四十萬元之價金，足見被告不希望變更原約定付款方式，乃係其本於契約權利之正當行使，自與權利濫用之要件不符，是原告此部分之主張亦不足採。
（八）綜上所述，本件係因原告並未依據兩造前開委託銷售契約之約定履行，從而縱原告業已找到買主彭瑞珠，惟所提出買賣付款方式與被告原委託銷售同意之付款方式不同，且變更後之付款方式，對於被告亦較為不利，是被告拒絕簽訂買賣契約，並無從認定有違約情事。從而原告以被告業已違反前開委託銷售契約約定為由，請求被告給付相當於約定服務報酬計算之違約金十三萬二千元及法定遲延利息云云，自屬無理由，應予駁回。又本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
（九）本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及立證，或與本案之爭點無涉，或與判決之結果不生影響，爰無庸一一論列，附此敘明。
四、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年一月二十八日
臺灣新竹地方法院新竹簡易庭~B法官李承訓右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官呂超上中華民國九十一年一月二十八日