裁判字號：臺灣高雄地方法院102年智易字第5號刑事判決
裁判日期：民國102年06月28日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度智易字第5號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告劉珊慧上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第22505號），本院判決如下：
主文劉珊慧犯著作權法第九十一條之一第二項之散布侵害著作財產權之重製物罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收之。
事實
一、劉珊慧明知其向大陸地區某不知名廠商所購入之衣服、T恤，其上存有擅自重製粉絲谷資訊股份有限公司（下稱粉絲谷公司）享有著作財產權之「甜蜜貓」系列繪畫（該等繪畫係韓商JetoyInc.享有著作財產權之美術著作，嗣粉絲谷公司取得韓商JetoyInc.之專屬授權而享有臺灣地區之專屬散布權），未經粉絲谷公司之同意或授權，不得擅自散布，亦不得意圖散布而持有；又劉珊慧知悉如附件所示之商標（起訴書漏載附件編號3所示之商標，另就附件編號1所示之商標，贅載註冊審定號「00000000」號），分別係 金明秀 （起訴書誤載為韓商捷拓伊公司）、美商迪士尼企業公司（下稱迪士尼公司）、日商三麗鷗股份有限公司（下稱三麗鷗公司）、日商小學館集英社製作股份有限公司（下稱小學館公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記，而分別取得指定使用於衣服、T恤等商品之商標專用權，現均於商標專用期間內，非經商標權人之同意或授權，不得販賣或意圖販賣而陳列擅自使用相同或近似上開註冊商標於同一或類似商品之商品，而其亦明知其向前揭大陸地區廠商所購入之衣服、T恤，乃係擅自使用相同或近似附件所示註冊商標於同一商品之仿冒商標商品。詎劉珊慧基於散布侵害著作財產權之重製物、意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物、販賣仿冒商標商品、意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯意，自民國100年10月間某日起，以每件新臺幣（下同）80元至130元之代價，向前揭大陸地區廠商購得數量不詳之擅自重製「甜蜜貓」系列繪畫及擅自使用相同或近似附件所示註冊商標之衣服、T恤而予持有，並僱用不知情之 陳舒璇 、 林依伶 、 賴玉茹 、鍾瑩俤為店員，在其所經營、位於高雄市○○區○○街○○號1樓之京漾企業社，陳列前揭侵害著作財產權及商標權之商品，並以每件100元至230元之代價，將該等商品販售與不特定人。嗣於101年3月28日上午11時3分許，警方人員持本院核發之搜索票至上址搜索，當場扣得如附表所示之物，因而查悉上情。
二、案經粉絲谷公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告，及小學館公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、對於證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第
159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦經刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本件作為證據使用之相關審判外陳述，未經檢察官及被告劉珊慧於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固不否認京漾企業社係其所經營，且其有購入前揭商品在京漾企業社陳列、販售之事實，然矢口否認有何違反著作權法、商標法之犯行，辯稱：伊不知道「JETOY」這個商標（即附件編號1所示之商標），而伊所陳列、販售之衣服、T恤，雖是伊打電話向大陸廠商進貨，但是由大陸廠商將其認為好賣的商品，寄送給伊，伊收到後打開看，才知道是送來什麼商品，伊並不知道該等商品係屬仿冒商品，無為本件犯行之犯罪故意云云。經查：
（一）被告自100年10月間某日起，以每件80元至130元之代價，向大陸地區某不知名廠商購得數量不詳之擅自重製「甜蜜貓」系列繪畫及擅自使用相同或近似附件所示註冊商標之衣服、T恤而予持有，並僱用不知情之陳舒璇、林依伶、賴玉茹、 鍾瑩珶 為店員，在其所經營、位於高雄市○○區○○街○○號1樓之京漾企業社，陳列前揭侵害著作財產權及商標權之商品，並以每件100元至230元之代價，將該等商品販售與不特定人等事實，業據被告於警詢及本院審理中自承在卷（見警卷第7至12頁、本院1卷第44頁、本院2卷第36頁、第38頁背面、第39頁），核與證人林依伶於警詢及偵訊中（見警卷第14至17頁、偵卷第23至25頁）、粉絲谷公司告訴代理人 楊凱 於警詢中（見警卷第32至36頁、第46至50頁）之證述情節相符，並有本件搜索、扣押筆錄（見警卷第2、3頁）、扣押物品目錄表（見警卷第5頁）、粉絲谷公司告訴代理人楊凱出具之鑑定報告書（見警卷第54、55頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索結果（見警卷第56、82、83、86、87、90頁、本院2卷第
8頁）、韓商JetoyInc.簽立之授權同意書（見警卷第58至63頁）、韓商JetoyInc.網頁資料（見警卷第67至73頁）、粉絲谷公司網頁資料（見警卷第74至77頁）、三麗鷗公司受任人出具之侵害商標權真仿品比對報告（見警卷第84頁）、迪士尼公司受任人出具之認定通知書（見警卷第85頁）、小學館公司受任人出具之鑑定報告書（見警卷第
88、89頁）、蒐證相片（見警卷第97至103頁）在卷可稽，自堪予以認定。公訴意旨雖認附表編號6所示商品，尚有擅自使用註冊審定號「00000000號」之商標，然依經濟部智慧財產局商標資料檢索結果，該商標之專用期限，係至100年5月31日（見警卷第91頁），是被告為本件犯行之時，該商標已逾專用期間，自難認被告所販賣之相關商品，有侵害上開商標之商標權。惟註冊審定號「00000000號」之商標，與附件編號7所示之商標，均係以卡通人物哆啦A夢作為其商標之主要圖樣（見警卷第90、91頁），
2者甚為相似，是無礙於附表編號6所示商品，仍屬擅自使用相同或近似他人註冊商標之商品之事實，附此敘明。
（二）被告雖執前詞辯稱其並無為本件犯行之主觀犯意，然關於附件編號2至7所示商標部分，使用該等商標之商品，在國際及國內市場上已行銷多年，期間更隨異業合作、授權其他廠商之行銷活動使用，而具有相當之知名度，為相關業者及絕大多數消費者所熟知；且被告於本院審理中，亦自承其對附件編號2至7所示商標之商標圖樣，均屬有所知悉（見本院2卷第36頁）。然被告卻僅以80元至90元此等其亦認屬相當便宜之代價（此據被告自承在卷，見警卷第9頁、本院2卷第39頁），向他人購入使用相同或近似附件編號2至7所示商標之衣服、T恤，再以每件100元（此據證人林依伶於警詢中陳明在卷，見警卷第16頁）之明顯偏低售價，將之販賣與不特定人。則被告於陳列、販售該等衣服、T恤時，主觀上是否會如其所言，並不知悉該等衣服、T恤係擅自使用他人商標之仿冒商標商品？實甚有所疑。再者，依據被告於本院審理中所述，前揭使用相同或近似附件編號2至7所示商標之衣服、T恤，其係向大陸地區之加工廠所購得，然其不知悉該大陸地區廠商之名稱，並謂該大陸地區廠商時常更動地址，其僅得藉由電話聯絡向該大陸地區廠商進貨（見本院2卷第38頁背面、第39頁）。是被告非但未能清楚交代上開商品來源，且其所述上開大陸地區廠商之經營方式，亦明顯異於一般正當公司行號。準此，被告既向非屬正當經營之廠商取得上開商品，則其本諸一般正常人之認知能力，自可輕易瞭解上開大陸地區廠商所販賣之前揭商品，當係擅自使用相同或近似他人註冊商標之仿冒商標商品。從而，被告以前詞辯稱其就擅自使用相同或近似附件編號2至7所示商標之商品，並無為本件犯行之主觀犯意云云，要屬事後推諉之詞，並無可採。
（三）依據被告於本院審理中之陳述（見本院2卷第36頁）及京漾企業社之商業登記公示資料（見本院1卷第19、20頁），被告除經營位在高雄市○○區○○街○○號1樓之京漾企業社（下稱高雄京漾企業社）外，另家址設臺北市○○區○○路○○○巷○弄○號之京漾企業社（下稱臺北京漾企業社），亦係被告所經營。又粉絲谷公司告訴代理人楊凱於警詢中證稱：粉絲谷公司於100年9月初，知悉臺北市○○路○○○巷○弄○號的京漾企業社，有公然販售未經授權而擅自重製「甜蜜貓」系列繪畫及擅自使用「JETOY」商標之服飾，遂於同年9月16日前往購買蒐證，並旋向警方報案，但警方之後前往該處查證時，卻未發現任何重製「甜蜜貓」系列繪畫及使用「JETOY」商標之服飾，研判京漾企業社應係接獲其他涉嫌人的通報，而收掉所有侵權商品。嗣於101年2月初，粉絲谷公司知悉京漾企業社在高雄市○○街○○號有另1家門市，經前往購買1件T恤後，發現京漾企業社又再販售未經授權而擅自重製「甜蜜貓」系列繪畫及擅自使用「JETOY」商標之商品等語（見警卷第32至36頁、第46至50頁）。是依告訴代理人楊凱上開證詞，被告於100年9月間，曾在臺北京漾企業社，販售擅自重製「甜蜜貓」系列繪畫及擅自使用相同或近似附件編號1所示商標之商品，嗣因接獲他人通報，方未繼續在臺北京漾企業社販售該等侵權商品。雖被告於本院審理中，辯稱未有因接獲通報而停止販售上開侵權商品情事，然粉絲谷公司於100年9月16日，即曾在臺北京漾企業社，購得擅自重製「甜蜜貓」系列繪畫及擅自使用相同或近似附件編號1所示商標之衣服、T恤乙情，除據告訴代理人楊凱證述如前，並有臺北京漾企業社之出貨單（見警卷第27頁）、現場蒐證相片（見警卷第94頁）、告訴代理人楊凱出具之鑑定報告書（見警卷第37至45頁）附卷足按，自堪認定。而觀諸告訴代理人楊凱之警詢筆錄，其於粉絲谷公司在臺北京漾企業社購得上開侵權商品後未久之同年9月26日，即至內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊對臺北京漾企業社提出告訴，然依本案卷內所存卷證資料，警方人員嗣後並未在臺北京漾企業社查獲擅自重製「甜蜜貓」系列繪畫及擅自使用相同或近似附件編號1所示商標之商品，而係告訴代理人楊凱第2次（101年2月15日）至內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊製作警詢筆錄後，警方人員於101年3月28日，方在高雄京漾企業社扣得附表所示之侵權商品而查獲本案，足見臺北京漾企業社於100年9月16日販售上開侵權商品與粉絲谷公司後，確實有停止販售相同侵權商品之情事。又另案被告 李耘萃 自100年6月間起，先向臺北京漾企業社購入擅自重製「甜蜜貓」系列繪畫及擅自使用相同或近似附件編號1所示商標之衣服、T恤，再於拍賣網站上予以販售，嗣於100年9月21日為警查獲之事實，有李耘萃之警詢筆錄在卷可稽（見警卷第19至23頁）。而另案被告李耘萃遭查獲之時間，恰係於粉絲谷公司在臺北京漾企業社購得上開侵權商品（100年9月16日）之後，及告訴代理人楊凱第1次製作警詢筆錄（100年9月26日）之前，與臺北京漾企業社停止販售上開侵權商品之時間點甚為密接；另李耘萃因向臺北京漾企業社購買商品轉售，以致涉犯刑章，則其將其遭查獲乙事向臺北京漾企業社人員反應、告知，亦屬事理之常。準此，堪認臺北京漾企業社停止販售上開侵權商品，當係獲悉李耘萃遭查獲乙事所致。從而，被告既知悉臺北京漾企業社販售與李耘萃之商品，因屬侵權商品而使李耘萃遭警方查察，並進而停止販售該等商品，則縱令「甜蜜貓」系列繪畫及「JETOY」商標，未如附件編號2至7所示商標為多數消費者所熟知，且被告原本亦不知悉其所販售存有「甜蜜貓」系列繪畫及「JETOY」字樣之商品係屬侵權商品，然於其停止在臺北京漾企業社販售上開商品後，而另行在高雄京漾企業社重新陳列、販售上開商品時，其主觀上當已知悉所販售存有「甜蜜貓」系列繪畫及「JETOY」字樣之商品，要係侵害他人著作財產權與商標權之商品，是被告以前詞辯稱其就擅自重製「甜蜜貓」系列繪畫及擅自使用相同或近似附件編號1所示商標之商品，並無為本件犯行之主觀犯意云云，當屬事後卸責之詞，委無可採。
（四）綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定。
二、論罪科刑部分
（一）按大韓民國國民之著作，得依我國著作權法第4條第1款規定，享有著作權。又我國自91年1月1日正式加入「世界貿易組織」（WTO），依「世界貿易組織協定」（WTOAgreement）所包含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS）第9條第1項及伯恩公約第3條規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護。而大韓民國為世界貿易組織之會員國，則本件大韓民國國民之著作，依著作權法第4條第2款之規定，亦屬受我國著作權法所保護之著作，先予敘明。
（二）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，於100年6月29日經總統公布修正之商標法，業由行政院定自101年7月
1日起施行，而修正後之商標法第97條規定：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同」，另被告行為時之商標法第82條則規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金」，經比較後，修正前後所定之罰則相同，新法並未較有利於行為人，依據刑法第2條第1項前段規定，本件自應依被告行為時之規定處斷。
（三）核被告所為，係犯著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪、修正前商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪。被告意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物之低度行為，應為其散布之高度行為所吸收；被告意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，則為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告前揭意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物犯行，及意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯行，雖均未經檢察官提起公訴，然上開犯行既分別與被告前揭散布侵害著作財產權之重製物犯行、販賣仿冒商標商品犯行，具有前述吸收關係，自為起訴效力所及，本院得併予審理。
（四）被告於上開期間所為之犯行，均係利用其開設高雄京漾企業社之機會，基於經營業務之單一意思決定，在同一地點，於密集期間內以相同方式持續進行，未曾間斷，具有反覆及延續實行之特徵，客觀上縱有多次構成犯罪行為之舉措，仍應予以包括之評價，而分別論以接續犯之實質上一罪。按集合犯（包括接續犯）在法律上擬制為一罪，學理上稱之為實質上一罪，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題，但若其反覆實行之行為同時觸犯其他罪名者，仍非不得依刑法第55條前段想像競合犯之規定從一重處斷（最高法院98年度台上字第182號判決、100年度台上字第8號判決意旨參照）。本件被告前揭非法販賣侵害商標權之商品犯行，既已予包括評價而論以接續犯之實質上一罪，則其縱侵害多數被害人之商標權，亦不生想像競合犯之問題，惟被告以一販賣侵害著作財產權、商標權商品之營業行為，而同時觸犯上述散布侵害著作財產權之重製物罪、非法販賣侵害商標權之商品罪部分，則仍應論以想像競合犯，並從一重以散布侵害著作財產權之重製物罪處斷。
（五）爰審酌被告為貪圖不法利益，竟散布、販賣侵害他人著作財產權及商標權之商品，侵害前述被害人之經濟利益，所為並無可取，然念被告無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足按，素行尚佳，而其犯後已與對其提出附帶民事訴訟之小學館公司達成和解並予賠償，此有小學館公司告訴代理人所出具之刑事陳報狀在卷可佐（見本院2卷第42至45頁），惟未能與亦對其提出附帶民事訴訟之粉絲谷公司達成和解，對該公司為合理之賠償，復參以被告為本件犯行之時間、遭扣獲侵權商品之數量及犯後執詞否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
（六）扣案如附表所示之物，均係被告犯非法販賣侵害商標權之商品罪所販賣之商品，業如上述；又沒收係屬從刑，而應與據以論罪之法律一體適用新法或舊法，是如附表所示之扣案物品，均應依修正前商標法第83條規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收（至著作權法第98條，雖亦有相關之沒收規定，然該規定係採法院有沒收與否裁量之職權沒收主義，而商標法之上開規定，則係採義務沒收主義，是應優先適用商標法之規定）。
三、公訴意旨另以：被告係址設臺北市○○區○○路○○○巷○弄○號臺北京漾企業社之負責人，其明知其於100年10月間，以每件80元至130元之代價，向中國不詳廠商所購入之商品，係擅自重製「甜蜜貓」系列繪畫及擅自使用相同或近似附件編號1所示商標之商品，竟意圖散布及販賣，自100年10月間起，在臺北京漾企業社內，公開陳列上開商品，並以每件商品約100元至230元之代價，販賣與不特定人，藉以牟利。嗣於101年3月28日，為警在上址查獲，因認被告此部分所為，亦涉犯著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪嫌，及修正前商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪嫌。然查，臺北京漾企業社於100年10月間之後，即未再販賣擅自重製「甜蜜貓」系列繪畫及擅自使用相同或近似附件編號1所示商標之商品，此據粉絲谷公司告訴代理人楊凱於警詢中證述明確，業如前述；且依本案卷內所存卷證資料，警方人員於100年10月間之後，亦未在臺北京漾企業社查獲任何擅自重製「甜蜜貓」系列繪畫及擅自使用相同或近似附件編號1所示商標之商品。因此，公訴意旨所起訴之此部分事實，並無證據可資認定，惟此部分若成立犯罪，依檢察官公訴意旨，亦與被告前開經本院論罪科刑之犯行，分別具有集合犯之一罪關係（見本院2卷第36頁），爰不另為無罪之諭知。至被告於100年9月間之前，曾在臺北京漾企業社販賣擅自重製「甜蜜貓」系列繪畫及擅自使用相同或近似附件編號1所示商標之商品，固如前述，然此部分既非公訴意旨所起訴之犯罪事實，且依本案卷內所存之證據，亦無法遽認被告當時主觀上確實知悉其所販售者為侵害他人著作財產權及商標權之商品，自非本院所得審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，著作權法第91條之1第2項，修正前商標法第82條、第83條，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳孟皇到庭執行職務。
中華民國102年6月28日
刑事第十七庭法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年7月2日
書記官李忠霖附錄本判決論罪科刑法條全文：
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第
4款規定輸入之光碟，不在此限。犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
修正前商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
修正前商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────────────────┬───┐│編號│扣案物品名稱│數量│├──┼────────────────────────┼───┤│1│擅自重製「甜蜜貓」系列繪畫及擅自使用相同或近似附│165件│││件編號1所示商標之衣服、T恤││├──┼────────────────────────┼───┤│2│擅自使用相同或近似附件編號2、3所示商標之衣服、│56件│││T恤││├──┼────────────────────────┼───┤│3│擅自使用相同或近似附件編號4所示商標之衣服、T恤│15件│├──┼────────────────────────┼───┤│4│擅自使用相同或近似附件編號5所示商標之衣服、T恤│66件│├──┼────────────────────────┼───┤│5│擅自使用相同或近似附件編號6所示商標之衣服、T恤│5件│├──┼────────────────────────┼───┤│6│擅自使用相同或近似附件編號7所示商標之衣服、T恤│29件│└──┴────────────────────────┴───┘