裁判字號：最高法院109年台非字第108號刑事判決
裁判日期：民國109年07月09日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決109年度台非字第108號上訴人最高檢察署檢察總長被告 吳育安 上列上訴人因被告詐欺案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國106年11月29日第二審確定判決（106年度上訴字第1315、1319號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第31210號、106年度偵字第8640號，追加起訴案號：106年度偵字第7324、8640號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決關於吳育安罪刑（不含沒收、追徵）部分，均撤銷。
吳育安三人以上共同犯詐欺取財罪，貳拾柒罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始得以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第78條第1項規定，經撤銷其假釋者，其刑罰尚未執行完畢，無由成立累犯。二、經查：被告吳育安前於民國95、96年間，因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院於99年7月28日以98年度易字第947號，判處有期徒刑5月（3次）、10月，應執行有期徒刑1年4月，被告上訴後經臺灣高等法院臺南分院於100年3月1日以99年度上易字第628號判決上訴駁回，並於同日確定。嗣經臺灣彰化地方檢察署檢察官核發104年度執助辛字第347號執行指揮書發監執行在案，刑期起算日為104年6月4日至105年10月3日執行期滿，嗣法務部於105年4月1日以105法授矯字第00000000000號函，核准被告前開詐欺罪之假釋，被告旋於105年4月8日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，其假釋期滿日為105年9月15日；惟被告吳育安於假釋期間內之105年9月9日回溯96小時內之某時，因故意再犯施用第2級毒品罪，經臺灣南投地方法院於108年2月27日以107年度審易更一字第
1號判決，判處有期徒刑3月，於108年3月22日確定，其前開詐欺罪之假釋因而遭撤銷，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官於108年5月7日核發108年度執更助義字第332號執行指揮書發監執行殘刑5月7日，刑期起算日為108年5月
7日，執行期滿日為108年10月13日，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表及臺灣臺中地方檢察署108年度執更助義字第332號執行指揮書等在卷可稽。被告吳育安前案執行後之假釋付保護管束期間既因期間內再故意犯施用第2級毒品罪，經依法予以撤銷，前案即尚未執行完畢。是被告另於105年11月7日至同年12月6日，所犯本件27次詐欺罪，應不合刑法第47條第1項累犯要件，自不構成累犯。原臺灣臺中地方法院未及審酌，就本案論以累犯，並依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並經原判決臺灣高等法院臺中分院駁回上訴，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。
三、本件被告因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以98年度易字第
947號判處有期徒刑（以下所載主刑種類皆同）10月（3次），減為5月（3次）及10月，應執行1年4月，並經臺灣高等法院臺南分院以99年度上易字第628號判決上訴駁回確定，而入監執行，刑期起算日為104年6月4日至105年10月3日執行期滿，嗣於於105年4月8日縮短刑期假釋出監，而被告復於假釋期間內另犯用毒品案件而遭撤銷假釋，經臺灣臺中地方檢察署檢察官108年度執更助義字第332號指揮書執行殘餘刑期5月7日，刑期自108年5月7日起算，執行完畢日期為108年10月13日，有相關判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表及執行資料在卷可按。則被告於105年11月
7日至同年12月6日，再犯原審判決附表一編號20至46所示之三人以上共同犯詐欺取財罪（下稱加重詐欺罪）27罪時，上開案件尚未執行完畢，自均不符合累犯之要件。第一審及原審判決未及審酌於此，就被告所犯本件之罪，均誤論以累犯，並均依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，均有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決及第一審之判決關於被告罪刑（不包括沒收追徵）部分撤銷，另行判決及定應執行刑如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第339條之4第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
中華民國109年7月9日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林勤純
法官蔡新毅法官莊松泉法官林瑞斌法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年7月15日附錄法條刑法第339條之4第1項：
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
附表：
┌──┬─────┬───────┬─────────────┐│編號│原判決│日期│主文│││附表一編號│││├──┼─────┼───────┼─────────────┤│1│20│105年11月7日│吳育安三人以上共同犯詐欺取│││││財罪，處有期徒刑2年。│├──┼─────┼───────┼─────────────┤│2│21│105年11月8日│吳育安三人以上共同犯詐欺取│││││財罪，處有期徒刑2年2月。│├──┼─────┼───────┼─────────────┤│3│22│105年11月9日│吳育安三人以上共同犯詐欺取│││││財罪，處有期徒刑2年。│├──┼─────┼───────┼─────────────┤│4│23│105年11月10日│吳育安三人以上共同犯詐欺取│││││財罪，處有期徒刑2年。│├──┼─────┼───────┼─────────────┤│5│24│105年11月11日│吳育安三人以上共同犯詐欺取│││││財罪，處有期徒刑1年10月。│├──┼─────┼───────┼─────────────┤│6│25│105年11月12日│吳育安三人以上共同犯詐欺取│││││財罪，處有期徒刑2年2月。│├──┼─────┼───────┼─────────────┤│7│26│105年11月13日│吳育安三人以上共同犯詐欺取│││││財罪，處有期徒刑1年10月。│├──┼─────┼───────┼─────────────┤│8│27│105年11月14日│吳育安三人以上共同犯詐欺取│││││財罪，處有期徒刑2年2月。│├──┼─────┼───────┼─────────────┤│9│28│105年11月16日│吳育安三人以上共同犯詐欺取│││││財罪，處有期徒刑2年2月。│├──┼─────┼───────┼─────────────┤│10│29│105年11月17日│吳育安三人以上共同犯詐欺取│││││財罪，處有期徒刑2年2月。│├──┼─────┼───────┼─────────────┤│11│30│105年11月21日│吳育安三人以上共同犯詐欺取│││││財罪，處有期徒刑2年2月。│├──┼─────┼───────┼─────────────┤│12│31│105年11月22日│吳育安三人以上共同犯詐欺取│││││財罪，處有期徒刑1年10月。│├──┼─────┼───────┼─────────────┤│13│32│105年11月23日│吳育安三人以上共同犯詐欺取│││││財罪，處有期徒刑2年。│├──┼─────┼───────┼─────────────┤│14│33│105年11月24日│吳育安三人以上共同犯詐欺取│││││財罪，處有期徒刑1年10月。│├──┼─────┼───────┼─────────────┤│15│34│105年11月25日│吳育安三人以上共同犯詐欺取│││││財罪，處有期徒刑2年。│├──┼─────┼───────┼─────────────┤│16│35│105年11月26日│吳育安三人以上共同犯詐欺取│││││財罪，處有期徒刑2年。│├──┼─────┼───────┼─────────────┤│17│36│105年11月27日│吳育安三人以上共同犯詐欺取│││││財罪，處有期徒刑2年2月。│├──┼─────┼───────┼─────────────┤│18│37│105年11月28日│吳育安三人以上共同犯詐欺取│││││財罪，處有期徒刑2年。│├──┼─────┼───────┼─────────────┤│19│38│105年11月29日│吳育安三人以上共同犯詐欺取│││││財罪，處有期徒刑2年。│├──┼─────┼───────┼─────────────┤│20│39│105年11月30日│吳育安三人以上共同犯詐欺取│││││財罪，處有期徒刑2年。│├──┼─────┼───────┼─────────────┤│21│40│105年12月1日│吳育安三人以上共同犯詐欺取│││││財罪，處有期徒刑2年。│├──┼─────┼───────┼─────────────┤│22│41│105年12月2日│吳育安三人以上共同犯詐欺取│││││財罪，處有期徒刑1年10月。│├──┼─────┼───────┼─────────────┤│23│42│105年12月3日│吳育安三人以上共同犯詐欺取│││││財罪，處有期徒刑1年10月。│├──┼─────┼───────┼─────────────┤│24│43│105年12月3日│吳育安三人以上共同犯詐欺取│││││財罪，處有期徒刑1年10月。│├──┼─────┼───────┼─────────────┤│25│44│105年12月4日│吳育安三人以上共同犯詐欺取│││││財罪，處有期徒刑1年10月。│├──┼─────┼───────┼─────────────┤│26│45│105年12月5日│吳育安三人以上共同犯詐欺取│││││財罪，處有期徒刑2年2月。│├──┼─────┼───────┼─────────────┤│27│46│105年12月6日│吳育安三人以上共同犯詐欺取│││││財罪，處有期徒刑2年。│└──┴─────┴───────┴─────────────┘