裁判字號：最高法院101年台上字第2689號刑事判決
裁判日期：民國101年05月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二六八九號上訴人 何瑞興 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年七月二十二日第二審判決（一○○年度上訴字第一一一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度毒偵字第一七五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、關於施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決係以依刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘雖提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之。若所指摘原判決之違法情形，實際上並不存在，既非得據以撤銷原判決之事由，即非具體理由。上訴人何瑞興因違反毒品危害防制條例案件，不服第一審論處其施用第一級毒品及施用第二級毒品罪刑（均累犯），並定其應執行刑之判決，提起第二審上訴。其中關於施用第一級毒品海洛因部分，其上訴書狀所載上訴理由主張：上訴人母已屆八十六歲高齡，亟需上訴人在旁照料，上訴人本人亦將邁入六十歲，已進出監所多次，甚為疲累，並服用美沙冬二、三年，戒癮過程斷斷續續相當痛苦，本件上訴人係在沒有任何犯罪之情形下，親自去當地派出所採尿，而驗出尿液呈第一級毒品反應，是否有自首規定之適用，請為上訴人爭取最有利之判決云云。查民國一○○年一月二十五日下午六時三十分許，上訴人因屬毒品列管人口，在高雄市○○區○○路○○○號住處前經警方通知，始自行前往警局並同意採尿，業據上訴人於警詢陳明無訛；經警方於當天下午六時五十分許，採其尿液送驗結果，呈第一級毒品海洛因陽性反應，有濫用藥物檢驗報告可稽，足徵上訴人曾於採尿前七十二小時內某時施用海洛因。上訴人嗣於第一審審理中，雖坦承於其住處有上開施用毒品行為，然警詢伊始，於驗尿前，上訴人僅供承其最後一次施用毒品，係九十九年十二月初，在自宅房內施用海洛因，顯未自白本件施用海洛因犯行。是本件依卷附資料，即知上訴人並未於經有偵查犯罪職權之公務員發現其本件施用毒品犯罪前，即自白上開施用海洛因犯行，應無自首規定之適用，第一審判決未援引自首規定對上訴人減輕其刑，要無不合。本件第二審上訴意旨關於施用海洛因部分，請求第二審法院為上訴人爭取最大利益，斟酌依自首規定為其減刑云云，即指摘第一審未盡實質調查義務兼顧上訴人利益並依職權適用自首規定對其減刑，有不適用法則之違法，實際上其所指違法情形顯不存在，而其餘上訴理由亦未指摘第一審判決關於施用海洛因部分，有何不當、違法，其關於施用海洛因部分之上訴理由，自難謂係具體理由。原判決因認上訴人此部分第二審上訴，未以書狀敘述具體理由，乃依上開規定，不經言詞辯論，逕予駁回。從形式上觀察，並無任何違背法令之處。上訴人關於施用海洛因部分之第三審上訴意旨仍以其返鄉三、四年，已非毒品列管人口，本件前往警局採尿確出於自動，非由於任何警方之書面、口頭通知，原判決以上訴人因係毒品列管人口，經警方通知始前往接受採尿，無自首規定之適用，要屬誤會云云，指摘原判決此部分違法，係未依卷證，猶執陳詞，徒憑己意而為指摘，此外，上訴意旨並未就此部分原審所為不合法律上程式駁回上訴之判決究有如何違背法令情形為任何具體指摘，自不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式要件。依上揭說明，本件關於施用海洛因部分之第三審上訴，不合法律上之程式，應予駁回。
二、關於施用第二級毒品部分：上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦為刑事訴訟法第三百七十六條第一款所明定。上訴人被訴施用第二級毒品甲基安非他命部分，原判決係維持第一審依毒品危害防制條例第十條第二項規定論處罪刑之判決，以上訴人之此部分上訴不合法律上之程式予以駁回。該罪最重本刑為三年有期徒刑，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人就此部分一併提起第三審上訴，顯為法所不許，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年五月二十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官林瑞斌法官陳春秋法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月二十九日
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