裁判字號：最高法院101年台非字第160號刑事判決
裁判日期：民國101年05月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台非字第一六○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 王元堃 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一○○年四月二十九日第一審確定簡易判決（一○○年度桃簡字第九九六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第二三五五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王元堃持有第一級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之海洛因壹包（含包裝袋壹只，毛重零點參零公克，驗餘毛重零點貳玖貳伍公克）沒收銷燬之。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上刑之罪者，方為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（貴院一○○年度台非字第三五一號判決參照）。查本件被告王元堃於九十八間因竊盜、行使偽造文書、收受贓物等罪案件，經台灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以九十八年度訴字第五二一號判決判處有期徒刑六月、六月、四月、二月、六月，並定應執行有期徒刑一年九月確定，於九十九年九月七日入監後再易科罰金執行完畢（下稱第一部分五罪）。嗣被告又犯竊盜等罪經宜蘭地院以九十九年度易字第九五號判決判處有期徒刑六月、六月、六月，定應執行有期徒刑一年確定（下稱第二部分三罪），另因毒品罪經宜蘭地院以九十九年度訴字第三六○號判決判處有期徒刑四月（下稱第三部分一罪）。以上第一部分五罪、第二部分三罪及第三部分一罪，嗣經宜蘭地院以一○一年度聲字第二一號裁定定應執行刑為有期徒刑二年十月，並經宜蘭地院檢察署檢察官以一○一執更律字第一五三號執行指揮書執行，刑期起算日期為一○○年四月十九日，執行期滿應釋放日期為一○一年五月十八日，此有各該判決、裁定、全國刑案資料查註表及執行指揮書之記載足憑。是依被告數罪併罰定應執行刑之執行結果，其於九十九年十月間再犯本件違反毒品危害防制條例罪時，前所犯第一部分五罪不能認已執行完畢，原審未予查明，誤依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。而所謂「受徒刑之執行完畢」，關於數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言，如該數罪於定執行刑之前，因有部分犯罪已確定，而形式上先予執行，但仍應依刑法規定定其應執行之刑，並於檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵者，該先確定而先予執行之罪即不能謂已執行完畢。本件被告王元堃前於民國九十八年間因竊盜、行使偽造文書、收受贓物等罪案件，經台灣宜蘭地方法院以九十八年度訴字第五二一號科刑判決，分別處以有期徒刑六月、六月、四月、二月、六月，並定應執行刑為有期徒刑一年九月確定，此部分罪刑，形式上雖於九十九年九月七日先易科罰金執行完畢，然被告另因犯竊盜等罪，經該院以九十九年度易字第九五號判決處以有期徒刑六月、六月、六月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經該院以九十九年度訴字第三六○號判決處以有期徒刑四月，嗣被告所犯上開各罪，並經該院以一○一年度聲字第二一號裁定重定應執行刑為有期徒刑二年十月確定，台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以一○一年執更律字第一五三號執行指揮書指揮執行時，乃扣除先前形式上已易科罰金執行完畢之有期徒刑一年九月，尚須執行有期徒刑一年一月，執行指揮書記載刑期起算日為一○○年四月十九日，執行期滿日為一○一年五月十八日，有各該判決、裁定、全國刑案資料查註表及執行指揮書在卷可稽。依上開說明，被告所犯上開各罪所處之徒刑，仍應俟所定「應執行刑」執行期滿之日始為執行完畢。是依原確定判決所認定本件之犯罪事實，被告於九十九年十月間持有第一級毒品時，其所犯上開各罪，均尚未執行完畢，即與累犯構成要件不符。乃原審不察，認被告本件所犯符合累犯之要件，應加重其刑，因而適用毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，論被告以持有第一級毒品累犯之罪，並量處有期徒刑三月，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如
主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○一年五月二十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官林瑞斌法官陳春秋法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月二十九日
Q附錄：本件論罪法條毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。