裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1229號刑事判決
裁判日期：民國100年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1229號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳修文指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1418號中華民國100年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第36109號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳修文販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之搭配0000000000號SIM卡使用之行動電話壹具（不含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳修文前於民國94、95年間因毒品危害防制條例、竊盜、毒品危害防制條例、詐欺案件，經法院分別判處有期徒刑6月、6月、6月、6月確定，後2罪並經法院裁定應執行有期徒刑10月確定，而與其餘2罪接續執行，於96年6月13日假釋出監，假釋期間因再犯罪而遭撤銷假釋，本餘有期徒刑1月20日之殘刑，惟因中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年
7月16日施行，上開4罪經法院裁定減刑後，因已執行之刑已逾減刑後之刑，故所餘殘刑免予執行，而於96年7月16日上開減刑條例施行之日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於98年10月15日下午3時46分許，接獲 李孟修 以0000000000號電話撥打至其使用之0000000000號電話，得知李孟修欲購買第一級毒品海洛因後，雙方達成協議後，陳修文即在同日下午4時許，將第一級毒品海洛因1小包，攜至位於高雄市湖內區（99年12月25日改制前為高雄縣○○鄉○○○○○道旁東方路45巷之湖東公園，以新臺幣（下同）1000元之代價售予李孟修。嗣李孟修購得上開海洛因後，旋於同日下午4時許，在其停放於高雄市○○區○○路一段301巷21弄72號路旁之車號00-0000號自小客車內施用，嗣於同日下午4時40分許，因形跡可疑，為警盤查而在車上查獲含海洛因殘渣之夾鍊袋及注射針筒，並經警詢問其毒品來源，而循線查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均經本院於調查證據時逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人皆未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第61頁、83頁反面），本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據屬適當，依上開法條規定，均具證據能力，核先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳修文對於上開時間，接獲李孟修以0000000000號電話撥打至其使用之0000000000號電話，得知李孟修欲購買海洛因後，雙方達成協議後，被告陳修文即在同日下午4時許，將第一級毒品海洛因1小包，攜至位於高雄市○○區○道旁東方路45巷之湖東公園，以1000元之代價售予李孟修等情，於本院坦承不諱，且強調販賣之正確地點應該是省道旁之高雄市○○區○○路○○巷的湖東公園等語（見本院卷第58頁）。
二、且經查：
（一）被告陳修文對於98年10月15日下午3時46分許，接獲李孟修以0000000000號電話撥打至其使用之0000000000號電話，嗣被告陳修文有將第一級毒品海洛因1小包，攜至位於高雄市○○區○道旁東方路45巷之湖東公園，交付予證人李孟修，且向證人李孟修收取1000元之情，亦於警詢及偵查及原審中供認不諱(見警卷第9、10頁、偵一卷第6頁、偵二卷第5頁、原審卷一第75頁）。
（二）門號0000000000號、0000000000號行動電話於99年10月15日分別係被告、證人李孟修所持用，業據被告供承在卷（見原審卷二第41頁），並經證人李孟修於偵查中證述明確（見偵一卷第37頁）；而被告於98年10月15日下午3時46分許，接獲證人李孟修以0000000000號行動電話撥打被告所持用0000000000號手機聯絡後，立即相約在高雄市○○區○○路○○巷之湖東公園，由被告交付價值為1,000元之海洛因1包予證人李孟修，證人李孟修並當場支付價金1000元之事實，業據證人李孟修於警詢中供證及偵查中具結證稱：警方於民國98年10月15日16時40分在高雄縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○○號旁，盤查後當場在我駕駛之自小客車號00-0000駕駛座座墊下方查獲夾鏈袋及注射針筒，為我所有及使用，我於15日16時許在我駕駛之自小客車內施用第一級毒品海洛因；我98年10月15日15時46分第一次是向「 阿文 」買毒品，當天下午我用0000000000號打電話給「阿文」，跟他約高雄市○○區○○路○○巷之湖東公園，到了現場他就拿海洛因1包給我，我當場給他1000元，我是直接打給陳修文等語〈見98年度他字第6832號偵卷第7至9頁、偵一卷第37頁、偵二卷第3頁〉，及於原審審理時證稱：我因朋友介紹得知綽號「 文仔 」的陳修文有賣海洛因，98年10月15日就用0000000000打電話給被告用1000元買1包海洛因，接著就約到省道的路邊交付，我告訴他我車子的顏色，停在那裡，他就騎機車來了，從車窗把毒品丟進來，我1000元是放在路邊的一個煙盒，同日下午4時左右，我就在我的自小客車施用買來的海洛因被查獲等語明確（見原審卷二第84至88頁）；再參之被告於本院時供述：販賣之正確地點應該是省道旁之高雄市○○區○○路○○巷的湖東公園，如前所述，是被告陳修文確有於上開時間，在省道旁之高雄市○○區○○路○○巷的湖東公園，販賣1包第一級毒品海洛因給證人李孟修甚明。
（三）又被告使用之0000000000號行動電話門號通聯紀錄，於98年10月15日下午2時57分50秒、3時4分45秒、3時46分16秒，確分別與證人李孟修當時所持用0000000000號門號聯絡通話，亦有通聯紀錄1份在卷可查（見警卷第33頁）。參以證人李孟修旋於同日下午4時40分許，在高雄市○○區○○路一段301巷21弄72號路旁，為警扣得海洛因殘渣袋、注射針筒等物，且其經採尿送驗結果，確含有嗎啡陽性反應，有查獲毒品案件嫌犯尿液對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、高雄縣政府警察局湖內分局98年10月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物及現場照片5張在卷可查（見98年度他字第6832號偵卷第14至25頁、偵一卷第50至51頁），足見證人李孟修確有於查獲前購買海洛因進而施用，且其證述購買、施用毒品之時間、地點，亦核與一般施用毒品之人為求止毒癮，於購買毒品後立即施用之情形相吻合，並有上開通聯紀錄、驗尿報告、扣押物品目錄表等客觀證據可資佐證，自堪信實。從而，被告於上開時、地，販賣1包，價值為1000元之第一級毒品海洛因予證人李孟修之事實，至為明顯。
（四）又證人李孟修已於偵查中具結證述：不認識方照明，我是直接打給陳修文，不是透過方照明，因為我知道他的電話等語（見偵一卷第37頁）；於原審審理時具結證稱：「（問：海洛因是純粹你個人要買來用的，還是跟誰合資？）我自己買來用的。」、「（問：你打去的時候，那個人就已經跟你講好要去哪裡約，還是又給你另一個號碼要你打給另一個人？）這次很像我打給陳修文直接聯絡。」、「（問：可以確定記憶中是你打電話，那個人就說什麼時候、什麼地點交易毒品，沒有透過其他人？）對。」等語（見原審卷二第88、89頁），再參之被告於原審時對於係與證人李孟修合資購買毒品一節，亦當庭供陳：不是等語（見原審卷二第115頁），益證被告於原審所辯合資購買第一級毒品海洛因云云，實不足採。
（五）雖證人李孟修於原審審理中另證述：我只是透過電話聯絡而已，交付毒品的人當時戴帽子和口罩，我沒有看到臉，所以不確定是否是被告本人等語（見原審卷二第108頁），然證人李孟修於警詢、偵查及原審中均明確指證係向被告陳修文購買第一級毒品海洛因1包無訛，如前所述，再參之被告陳修文於本院亦供述：我當天交毒品給李孟修的時候，並沒有帶著口罩、帽子，李孟修知道是我。李孟修在原審應該是為了維護我等語以觀(見本院卷第59頁）；是證人李孟修於原審上開部分證述，乃事後迴護被告之詞，不足採信。
（六）按毒品海洛因及安非他命，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而遽認其無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人，對於毒品海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與其所交付毒品之李孟修間，僅屬一般交往，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典而僅依購入價格轉售或代購之理？是被告主觀上具有營利之意圖，至為灼然。
（七）綜上所述，被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人李孟修之犯行，至堪認定；本案事證明確，應依法予以論處。
三、核被告陳修文所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載之犯罪科刑、執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除死刑、無期徒刑部分不得加重外，罰金部分應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、又被告陳修文於偵查、審理就販賣第一級毒品海洛因之犯行，均坦承犯罪，有上開筆錄可按，如前所述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加後減之。
五、又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處販賣第一級毒品犯罪所設之法定最低本刑卻同為死刑、無期徒刑，不可謂為不重。本院審酌被告雖販賣上開第一級毒品海洛因，然其前有施用毒品前科，本身為施用毒品之人，此見臺灣高等法院被告前案紀錄表自明，其販賣1小包海洛因予李孟修吸食，所得僅1000元，並由被告親自聯絡、交付，無論販賣之數量、獲利、次數、模式均遠不及大盤毒梟，如依法定最輕本刑之無期徒刑科處，難謂符合刑罰之相當性，容有情輕法重而可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並就罰金刑部分先加後減之。又有二種以上刑之減輕者，並遞減之。至移送併辦部分（99年度偵字第20530號，即偵二卷），核與經起訴之部分，屬同一事實，本院自應併予審理，附此敘明。
六、又毒品危害防制條例第17條第1項係規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，依該條文之文義解釋，乃被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員，對於其他正犯或共犯之發動調查或偵查並進而破獲間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」或「指認」毒品來源之人，即應獲上開減免之寬典(最高法院99年度台上字第2752號判決參照)。查被告及辯護人固於本院時另主張其第一級毒品海洛因毒品來源係案外人方照明等情，有前開條例第17條第1項之適用云云(見本院卷第59、60、64頁)。經查：證人方照明於本院審理時具結證述：我認識陳修文，被告持有之第一級毒品海洛因不是我提供的，因我沒有吸食第一級毒品，我被起訴均是販賣第二級毒品案件，沒有第一級毒品等語（見本院卷第85頁反面、第86頁）；而承辦本案之證人即高雄市政府警察局湖內分局員警 徐俊貴 於本院審理時具結證述：被告在98年11月7日製作警訊筆錄，裡面坦承他是幫方照明送毒品，當時方照明沒有在場，我們有繼續追查方照明這部分，但都沒有查到。據說是被岡山分局另案查獲，與本案無關。岡山分局另案查獲方照明案件後，並無跟我們聯絡，在當時我們亦沒有把被告所提供方照明相關案件資料，提供給岡山分局等語（見本院卷第84頁）；另承辦本案之證人即高雄市政府警察局湖內分局員警陳進益於本院審理時亦具結證述：我也是偵辦本件被告的警員，我們查到陳修文之後，他有提供毒品來源，有提供方照明與他女朋友 曾燕萍 ，這個部分他後來有提供方照明藏匿的場所，我們有去查證，但那個時間沒有查到。當時亦無通報給其他單位要查緝方照明等語（見本院卷第84頁反面、第85頁）；是依上開證人所述，揆諸前開說明，被告自與毒品危害防制條例第17條第1項規定之減輕或免除其刑事由未合，自不得依此條文減輕其刑，被告及辯護人此部分主張尚非可取，併此敘明。
七、原審對被告陳修文上開販賣第一級毒品海洛因部分，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：①毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，以被告有營利目的（意思），而販入或賣出海洛因或二者兼而有之，為其構成要件，故被告有無此項犯罪目的條件（營利意思），自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決認定被告涉犯有關本件販賣第一級毒品罪部分，就被告有無營利目的之要件，並未於事實欄內為詳實之記載，自難認為適法。②又被告於偵查及審判中均自白犯罪，如前所述，原審未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦有判決不適用法則之違誤。被告上訴意旨，以其於偵查及審判均自白犯罪，指摘原審未依危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，為有理由，至於其主張有同條例第17條第1項減輕其刑之適用，指摘原判決此部分不當，則屬無理由。③至公訴人上訴意旨，以原判決既未敘明被告所犯究有何特殊之原因、環境等「客觀上足以引起一般同情」之情形存在，徒以上開審酌科刑輕重標準之情狀，逕引刑法第59條規定減輕其刑，於法容有未合。然查本件被告販賣第一級毒品之犯行僅有1次，但販賣之數量有限，犯罪所得金額亦不高，犯罪情節實難與大盤毒梟者相提併論，即令處以最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，難謂符合刑罰之相當性，爰依刑法第59條規定減輕其刑，業經詳述如前，是公訴人仍以上情，指摘原判決此部分不當，非有理由，然原判決關於被告本件上開部分既有前揭可議之處，自應由本院撤銷改判。
八、爰審酌被告有施用毒品前科，應知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而販賣第一級毒品海洛因以牟利，危害社會匪淺，所為自不宜輕縱，惟念其販賣數量不多，所得價款不高，於偵查及審理中坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
九、末按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」明文，自屬相對沒收主義立法，是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（95年度台上字第305號判決參照）。未扣案搭配0000000000號SIM卡使用之手機1具（不含SIM卡1枚），係被告所有用以與證人李孟修聯絡本案毒品販賣事宜，應依上述規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，仍追徵其價額。又被告販賣毒品之所得1000元雖未扣案，仍應依上述規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。未扣案之0000000000號SIM卡1枚，固為被告犯上開販賣第一級毒品罪所用，惟屬被告之阿姨 梁嘉玲 申設所有，業據證人梁嘉玲於警詢時證述屬實（見98年度他字第6832號偵卷第44至46頁），並有該門號之通聯調閱查詢單1紙在卷可佐（見98年度他字第6832號偵卷第55頁），自非被告所有之物，不得宣告沒收。至扣案之第一級毒品海洛因4包，被告供稱係與其同住之 李柄逸 所有（見原審卷二卷第119頁），而李柄逸亦因意圖販賣而持有此4包海洛因，為原審99年度訴字第347號判處罪刑，並宣告沒收銷燬此4包海洛因，有該案判決書1份在卷為憑（見原審卷二第29至31頁），足認此4包海洛因與被告本案犯行無關，按主、從刑不可分之原則，不予沒收銷燬。
十、末扣案之玻璃吸食器2支、盛管1支、安非他命11包、0000000000號行動電話門號2支等為同住之李柄逸所有；另在扣案之玻璃吸食器1支、水煙斗2組、分裝袋2大包、注射針筒10支、電話簿1本等物，則在證人方照明及其女友曾燕萍臥室所查扣，業據同住李柄逸於警詢供述在卷（見警卷第14頁）；其餘扣案之安非他命殘渣袋2個、玻璃吸食器3支，則係被告施用第二級毒品所用之物，為被告於警詢供述在卷（見警卷第8頁）；經核並無證據證明與被告所犯本件販賣第一級毒品犯行有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第
2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第59條、第47條第1項判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中華民國100年9月28日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中華民國100年9月28日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。