裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第1595號刑事判決
裁判日期：民國98年11月19日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上易字第1595號上訴人即被告丁○○
（另案於臺灣臺中監獄南投分監執行）甲○○上列上訴人等因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院98年度易字第36號中華民國98年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第112號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○、甲○○共同毀壞門扇竊盜，均累犯，各處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、丁○○與甲○○為夫妻，與其父 湯國賢 一同居住於南投縣○里鎮○○里○○路○號之住處，而丁○○曾於民國(下同)90年間因搶奪案件，經本院以90年度上訴字第2068號判決判處有期徒刑3年2月確定，同年另因違反毒品危害防制條例，經臺灣南投地方法院以91年度訴字第201號判決判處有期徒刑8月、4月確定，又於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以92年度訴字第404號判決判處有期徒刑9月確定，上開4罪並經該院裁定定其應執行之刑為有期徒刑4年8月確定，嗣於95年6月15日因縮短刑期假釋出獄，所餘刑期付保護管束，而於96年1月26日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期以已執行完畢論；又被告甲○○前於94年間因詐欺案件，經臺灣南投地方法院以94年度易字第434號判決判處有期徒刑3月確定，同年另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第32號判決判處有期徒刑6月確定，2案並經臺灣南投地方法院裁定定其應執行之刑為有期徒刑8月確定，嗣於95年12月8日易科罰金執行完畢，均仍不思悔改，渠2人於南投縣○里鎮○○里○○路○號之住處見其四叔 湯國華 所有、出借與其三叔丙○○使用之房屋（下稱系爭房屋）無人在內居住、看管，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自97年9月20日晚上起至翌日（同年月21日）早上止，一同前往系爭房屋，先以不詳方式破壞該屋之大門暨其上門鎖後，即開啟大門進入系爭房屋內，由丁○○徒手拆卸系爭房屋鋁門窗，再與甲○○一同將拆卸所得之鋁門窗及丙○○所有、置於系爭房屋廚房內之冰箱、流理台、瓦斯爐、白鐵製廚架等物接續搬運至丁○○所駕之自用小貨車上而竊取之，得手後即將之載往售予不知情之資源回收業者，所得贓款均花用殆盡。
二、案經被害人丙○○訴由南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本案證人湯國賢於警詢時之證述，及其他具有傳聞性質之書面證據資料，均為被告以外之人審判外之（書面）陳述而屬傳聞證據，公訴人及被告於本院準備程序對於前述證人於警詢之證述均表示同意作為證據，就其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，亦未表示爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未聲明異議。本院審酌渠等陳述及相關證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及其他具傳聞性質之相關證據資料，自得做為證據。
二、訊據上訴人即被告丁○○、甲○○2人均坦承上開犯行不諱，且據證人即告訴人丙○○於原審審理時結證稱：我6個兄弟原均住○○里鎮○○里○○路○號，該處有很多間房屋，系爭房屋是湯國華所蓋，借與我居住，房屋本身及鋁門窗係湯國華所有，我約於2年前搬○○里鎮○○路住處，但貴重物品仍置於系爭房屋內， 湯國雄 於97年9月21日下午通知我被告2人開車搬走我的東西，廚房裡的東西都不見了，湯國雄表示被告2人從前一晚搬到97年9月21日當日早上，我趕○○里鎮○○里○○路○號時，被告2人已離開，流理台、瓦斯爐、冰箱、白鐵廚架、鋁門窗都被搬走了，房門門鎖已被破壞，門板破裂、歪斜，無法關閉等語明確（見原審卷第141～146、154、184～184頁）；證人即被告2人之五叔湯國雄亦於原審審理時結證稱：我於97年9月20日晚上，看到被告2人在拆我3哥丙○○系爭房屋的鋁門窗，被告2人不聽我及其父湯國賢的阻止，後來我見到系爭房屋廚房內的流理台、鋁門窗都被拆爛了，冰箱被偷，門鎖本來是好的，也被破壞了，當天只有被告2人行竊，被告2人自9月20日晚上搬到9月21日早上，丁○○有開1部貨車，甲○○搬東西等語甚詳（見原審卷第147～149頁）；且證人即被告2人之父湯國賢亦於警詢及偵訊時明確指訴確有目睹被告2人竊取丙○○系爭房屋內之物品無訛（見警卷第2～4頁、偵卷第6、7頁）。並有現場照片6幀、全戶戶籍資料查詢結果4紙在卷可稽（見警卷第16～18頁、原審卷第20～23頁）。觀諸證人湯國雄、湯國賢前開證述，均明確指稱確有目睹被告2人於前揭時、地竊取丙○○財物之情；核與被告2人自白相符。至證人湯國賢於偵訊時雖證稱其於97年9月21日上午，○○里鎮○○里○○路○號見到被告2人與1名不認識的男子共同開1部貨車，偷搬東西等語（見偵卷第9頁）。惟依證人湯國賢於警詢時之指述，僅指稱被告2人有駕駛貨車返○○里鎮○○里○○路○號，至丙○○之住處行竊之情（見警卷第3頁），並未表示有何第三人與被告2人一同行竊；且證人湯國雄於原審審理時業已明確證稱，其於前揭時、地僅見到被告2人行竊，並無其他人在場等語（見原審卷第148頁），證人丙○○亦於原審審理時證稱湯國雄只向其表示被告2人竊取其財物，並未提到別人等語（見原審卷第143頁）。此外，亦無其他證據顯示被告2人為本案犯行時，尚有他人參與一同行竊之情形，足認證人湯國賢於偵訊時證述尚有1不詳男子與被告2人一同行竊等語，應係其記憶錯誤所致，尚不得遽認被告2人確有與第三人結果行竊之情。綜上所述，本件事證明確，被告2人犯行均堪認定。
三、被告丁○○、甲○○破壞系爭房屋房門入內行竊，核被告2人所為，均係犯刑法第321條第1項第2款之毀壞門扇竊盜罪；起訴意旨雖認被告2人所為亦該當同條項第4款之結夥3人竊盜罪，惟本案並無證據足認被告2人有與第三人結夥共犯本件竊盜犯行之情，業如前述，是起訴意旨認被告2人所為並該當結夥3人之加重條件，容有誤認，應予更正。被告丁○○、甲○○就前揭竊盜犯行，有行為分擔及犯意聯絡，均為共同正犯。被告2人自97年9月20日晚上起至翌日早上止，竊取系爭房屋之鋁門窗及告訴人所有之物，乃於密切接近之時間，在同一地點所為，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，較為合理，是被告2人基於單一竊盜犯意多次搬運告訴人財物行竊之行為，應屬接續犯，而為包括之一罪；另公訴人雖僅就被告2人於97年9月21日上午10時許竊取告訴人鋁窗之犯行起訴，其餘部分未於起訴書中敘及，惟被告2人上開其餘竊盜之事實與前開已起訴之犯罪事實間，具接續犯之實質上一罪關係，業如上述，為起訴效力所及，本院自應一併予以審理，併此敘明。被告丁○○前於90年間因搶奪案件，經本院以90年度上訴字第2068號判決判處有期徒刑3年2月確定，同年另因違反毒品危害防制條例，經臺灣南投地方法院以91年度訴字第201號判決判處有期徒刑8月、4月確定，又於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以92年度訴字第404號判決判處有期徒刑9月確定，上開4罪並經該院裁定定其應執行之刑為有期徒刑4年8月確定，嗣於95年6月15日因縮短刑期假釋出獄，所餘刑期付保護管束，而於96年1月26日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期以已執行完畢論；又被告甲○○前於94年間因詐欺案件，經臺灣南投地方法院以94年度易字第434號判決判處有期徒刑3月確定，同年另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第32號判決判處有期徒刑6月確定，2案並經臺灣南投地方法院裁定定其應執行之刑為有期徒刑8月確定，嗣於95年12月8日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份為憑，被告2人於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審判決認被告2人均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告2人於本院業已完全坦承犯行，且告訴人業於本院表示被告2人已有返還新台幣一萬二千元，且當庭表示願意原諒被告２人，原審未及審酌嗣後之上開量刑情狀，尚有未洽，又原審疏未於犯罪事實欄敘明被告2人累犯之事實，亦有未洽，被告2人均上訴主張原審量刑過重，指摘原審判決不當雖均無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判，爰審酌被告2人雖均素行不佳，正值青壯，竟不知以正當途徑賺取財物，見其叔父丙○○之房屋無人看管，即任意破壞系爭房屋門扇，入內竊取財物，惟被告2人嗣於本院完全坦承犯行，並賠償告訴人一萬二千元，且告訴人亦表示願意原諒被告2人，足證被告2人已有悔意之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
四、公訴意旨另略以：被告丁○○、甲○○於97年9月21日上午10時許，並破壞門鎖進入系爭房屋內，竊取丙○○所有之電視、錄影機、馬達、修車工具、古董、玉器、水龍頭、龍銀、硬幣、手機等物，因認被告2人此部分亦涉犯刑法第321條第1項之加重竊盜罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。經查，證人丙○○固於警詢及偵訊時證稱其電視、錄影機、馬達、修車工具、古董、玉器、水龍頭、龍銀、硬幣、手機等物均遭已被告2人竊取，惟其於偵訊時亦表示，被告2人行竊5、6次，故其亦不確定係何時遭竊等語（見偵卷第7頁）。且其於原審審理時並證稱：湯國雄於97年9月11日即曾告訴我系爭房屋遭竊，我回去看時，玉器、龍銀、抽水馬達、鏈鋸、修理工具都不見了，電視、錄影機是放在房間裡，也是這次就不見了，古董、硬幣及手機是之前就一起不見了，水龍頭也是9月21日遭竊之前就被偷了，9月21日遭竊的東西都是廚房裡的東西等語明確（見原審卷第142、184頁），故並無證據足認被告2人確有於97年9月21日竊取告訴人所有之電視、錄影機、馬達、修車工具、古董、玉器、水龍頭、龍銀、硬幣、手機等物之情，被告2人此部分犯行自屬不能證明，惟起訴意旨就被告2人此部分犯行與前揭論罪科刑之部分認僅應論以1罪，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第2款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年11月19日
刑事第二庭審判長法官胡忠文
法官胡森田法官陳欣安以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖家莉中華民國98年11月19日附錄論罪科刑條文：
刑法第321條第1項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥3人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。