裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第427號刑事判決
裁判日期：民國101年04月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第427號上訴人即被告 賴耀埕 選任辯護人 許漢鄰 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第55號，中華民國101年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第10126號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
賴耀埕販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣案之販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣叁仟元及行動電話壹支（序號000000000000000號）均沒收之，未扣案之門號0000000000號門號卡壹張沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣案之販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣叁仟元及行動電話壹支（序號000000000000000號）均沒收之，未扣案之門號0000000000號門號卡壹張沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年，扣案之行動電話壹支（序號000000000000000號）沒收之，未扣案之門號0000000000門號卡壹張沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣案之販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣叁仟元、行動電話壹支（序號000000000000000號）及0000000000門號卡壹張均沒收之。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾壹年。
事實
一、賴耀埕明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣，詎仍基於販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意而為下列犯行：
㈠賴耀埕於民國100年11月2日下午1時55分許，以其持用之000
0000000號行動電話與 蕭旭村 持用之0000000000號行動電話聯繫，約定販賣第一級毒品海洛因之時間、地點後，雙方依約前往位於彰化縣○○鎮○○路、法院南街路口之統一超商旁，賴耀埕以一手交錢、一手交貨之方式，交付第一級毒品海洛因予蕭旭村，並向蕭旭村收取3千元價金。
㈡賴耀埕於100年11月3日下午5時13分許，以其持用之0000000
000號行動電話與蕭旭村持用之0000000000號行動電話聯繫，約定販賣第一級毒品海洛因之時間、地點後，雙方依約前往位於彰化縣○○鎮○○路、法院南街路口之統一超商旁，賴耀埕以一手交錢、一手交貨之方式，交付第一級毒品海洛因予蕭旭村，並向蕭旭村收取3千元價金。
㈢賴耀埕於100年11月2日下午4時20分、下午6時32分，以其持
用之0000000000號行動電話與 李藝欣 持用之0000000000號行動電話及撥打000000000號公用電話聯繫，約定販賣第一級毒品海洛因之時間、地點後，雙方依約於同日下午6時40分許，在彰化縣○○鎮○○路合家歡KTV停車場，由賴耀埕以1千元代價販賣第一級毒品海洛因予李藝欣，而賴耀埕同意李藝欣賒欠上開購買毒品之價金1千元，李藝欣至今均尚未給付。
㈣賴耀埕於100年11月7日下午6時24分、晚間10時57分、晚間1
1時零分、晚間11時17分，以其持用之0000000000號行動電話與 胡棋倉 持用之0000000000號行動電話聯繫，約定販賣第一級毒品海洛因之時間、地點後，雙方於同日晚間11時17分許，在彰化縣○○鎮○○街、惠明街口旁，由賴耀埕以一手交錢、一手交貨之方式，交付第一級毒品海洛因予胡棋倉，並向胡棋倉收取3千元價金。
㈤賴耀埕與 賴明志 係堂兄弟，居住地點接近，賴明志因欲施用
第二級毒品甲基安非他命，遂於100年11月8日凌晨，前往賴耀埕位於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號之住處等待賴耀埕，嗣賴耀埕工作完畢返家後，賴明志隨即向賴耀埕表明欲購買第二級毒品甲基安非他命之意，賴耀埕遂於同日凌晨4時許，前往賴明志位於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○弄○○號之住處，交付第二級毒品甲基安非他命予賴明志，並向賴明志收取2千元價金。
二、嗣經警循線查獲，並經賴耀埕同意，於100年11月22日上午7時前往賴耀埕位於彰化縣○○鎮○○街○○號之所在處所搜索，並扣得海洛因1包（送驗數量0.3910公克，驗餘數量0.3874公克）、行動電話1支（序號：000000000000000號，內含0000000000門號卡1張）及現金3千元。賴耀埕於偵查中及審判中均自白上開販賣毒品犯行，並供出第一級毒品海洛因來源為 李俊諺 ，經檢察官查獲李俊諺販賣毒品犯行。
三、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（參考最高法院94年度台上字第7416號判決意旨）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（參考最高法院96年度台上字第4064號判決意旨）。經查，證人蕭旭村、李藝欣、胡棋倉、賴明志在檢察官偵查時，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結（見偵卷第103、107、111、115頁），而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性，依上開說明，前開證人分別於偵查中之證言，自均具有證據能力。
二、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（參考最高法院94年度台上字第4890號判決意旨）。
且按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人蕭旭村、李藝欣、胡棋倉、賴明志等人於警詢時之證述（見偵卷第29至31頁、第46至48頁、第61至65頁、第86至88頁），及彰化縣警察局員林分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第36頁、第53頁、第73頁、第89頁），檢察官、被告及辯護人均未反對作為證據，又本院審酌該等證據作成時之情況，查無不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
三、次按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。本案證人蕭旭村、李藝欣、胡棋倉、賴明志之內政部警政署刑案資訊系統及臺灣高等法院被告前案紀錄表（見偵卷第44至45頁、第59至60頁、第79至85頁、第97頁及本院卷第33頁至38頁）為公務員職務上製作之紀錄文書，無顯不可信之情況，且與本案有關聯性，有證據能力；門號0000000000、0000000000、0000000000號通聯調閱查詢單（見偵卷第38頁、第72頁、第90頁），係電信業者為紀錄門號使用者資料，而以電信業者管控之電腦設備登載管理，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，亦核無顯不可信之情況，且與本案之犯罪事實具有關聯性，具有證據能力。
四、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，即符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。卷附之行政院衛生署草屯療養院鑑定書（見偵卷第143頁），係由臺灣彰化地方法院檢察署依上開規定送請鑑定所為之濫用藥物尿液檢驗報告，自屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。
五、卷附之扣案物品照片（見偵卷第27頁），係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附上開照片既係透過相機拍攝後經沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告及其辯護人對於卷內所附之上揭照片亦未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（參考最高法院97年度台上字第3854號判決意旨）。
六、再按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，此經刑事訴訟法第131條之1定有明文。經查，本件之扣案物品，係出於被告自願同意搜索而得，此有同意搜索切結書及搜索扣押筆錄各1份在卷可稽（見偵卷第20至23頁），故係由員警依法定程序合法所扣得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及辯護人於本院審理時對於員警查扣之過程亦均未表示異議或主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
七、通訊監察譯文部分：㈠按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就
其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（參考最高法院97年度台上字第5940號判決意旨）。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。
㈡本案對被告所使用之門號0000000000、0000000000號行動電
話實施通訊監察，均係臺灣彰化地方法院依法核發實施，本件0000000000號行動電話監聽業經臺灣彰化地方法院於100年10月28日核發之100年聲監字第813號通訊監察書准予監聽在案（監聽期間自100年10月31日起至同年11月29日止、及含電話附表影本），而0000000000號行動電話監聽則由臺灣彰化地方法院於100年9月9日核發之100年度聲監字第706號通訊監察書，並於同年10月7日核發之100年度聲監續字第684號通訊監察書准予監聽（監聽期間自100年9月13日起至同年11月9日止、及含電話附表影本），有上開通訊監察書各1份附於原審卷可稽（見原審卷第56至61頁），是該通訊監察譯文（詳後所述）取得之合法性當無疑義。本院於審判期日並踐行提示通訊監聽譯文供當事人及被告之選任辯護人辨認並告以要旨，使渠等表示意見，其等均表示對上開通訊監察譯文無意見，是該通訊監察譯文自具有證據能力。
八、又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於法院準備程序及審理時就如犯罪事實欄一㈠至一㈤所示犯罪事實所為之自白，經參酌卷內所存之其他證據等，足認被告下列經本院所引用法院準備程序及審理時所為之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、認定被告犯罪之各項證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告賴耀埕迭於偵訊、法院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第117頁、原審、本院準備程序筆錄及審理筆錄），核與證人蕭旭村、李藝欣、胡棋倉、賴明志於警詢、偵訊時所為之證述相符（見偵卷第29至31頁、第46至48頁、第61至65頁、第86至88頁、第99至102頁、第104至106頁、第108至110頁、第112至114頁），且有門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文、搜索票、同意搜索切結書、搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片各1份、證人蕭旭村、李藝欣、胡棋倉、賴明志之內政部警政署刑案資料系統查詢表各1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表4紙、通聯調閱查詢單3紙等件在卷可佐（見偵卷第9至13頁、第20至23頁、第27頁、第36至38頁、第44至45頁、第53至54頁、第59至60頁、第71至73頁、第79至85頁、第89至91頁、第97頁），而扣案之白色粉末1包，經送請行政院衛生署草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法（GC/MS）鑑定之結果，確實檢出海洛因（送驗淨重0.3910公克，驗餘淨重0.3874公克），有上開草屯療養院草療鑑字第1001200033號鑑定書1紙，此外，復有扣案之行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1張）及現金3千元可資佐證；雖觀諸證人胡棋倉、李藝欣與被告通話內容僅有與被告約定地點，而均未明確提及交易毒品之名稱、金額及數量等情，然審酌國內對於販賣海洛因者科以高度刑責，衡情一般販毒者或供毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近用語稱之，而觀之證人蕭旭村與被告通話內容，則係以「來洗門（音近SEVEN）啦」代表欲前往彰化縣○○鎮○○路與法院南街路口之7-11便利超商交易海洛因，業據證人蕭旭村於警詢及原審審理時證述在卷（見偵卷第48頁及原審審理筆錄），係以暗語或彼此有默契之含混語意而為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買第一級毒品海洛因，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品海洛因交易行為之存在。另觀諸證人蕭旭村、李藝欣、胡棋倉及賴明志分別於警詢及偵訊中，對於購買海洛因之方式等相關細節性事項，亦核與被告分別於警詢、偵訊中及法院審理中之自白內容相符，且相當明確，故上揭證人此部分證詞，均無瑕疵，確非虛捏之詞，均應可採信，足見被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告上開販賣第一、二級毒品之犯行均堪認定。
二、另按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，行為人祇須有營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（參考最高法院94年度台上字第2422號判決意旨）；又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參考最高法院93年度台上字第1651號判決意旨）。經查，海洛因及甲基安非他命毒品害人匪淺，政府明令禁止非法施用販賣，若非有利可圖，被告當無甘冒重典而販賣之理；況被告於原審審理時供述：伊係賺取海洛因及甲基安非他命之差價以營利（參見原審審理筆錄）等語。是被告就犯罪事實欄一㈠至㈤所示販賣第一、二級毒品部分，自有牟利之意圖及事實，亦可認定。
叁、論罪科刑之理由：
一、核被告賴耀埕就犯罪事實一㈠至一㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；至犯罪事實一㈤所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告為販賣而分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯犯罪事實一㈠至一㈤所示販賣第一、二級毒品之犯行，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
二、次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；又自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（參考最高法院99年台上字第4962號、第4874號判決意旨）。查就被告所犯如犯罪事實一㈠至一㈤所示販賣第一、二級毒品部分，業據被告迭於100年11月22日偵訊筆錄時、法院準備程序與審理時均坦承在卷（見偵卷第117頁、原審、本院準備程序筆錄及審理筆錄），自有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，均應予依法減輕其刑。
三、再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告賴耀埕上訴意旨稱，伊於偵查中已供出上手為綽號「 阿南 」之人，於原審辯論終結後之101年1月20日原偵查檢察官提訊伊，告知伊所供出之上手「阿南」日前已順利破獲，101年3月3日彰化縣警察局員林分局再次提訊伊，並製作伊之指證筆錄，伊有供出毒品來源因而查獲上手，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑等語。經本院函臺灣彰化地方法院檢察署調查有無因賴耀埕之供述，而查獲毒品上游情事，經覆以「本署前依被告賴耀埕供述李俊諺涉嫌販賣毒品罪嫌，經指揮彰化縣警察局員林分局偵查而查獲，業於101年3月9日以
101年度偵字第848號、2311號案起訴」，有臺灣彰化地方法院檢察署101年3月16日彰檢文律101蒞515字第10280號函及起訴書各1份在卷可稽（見本院卷第62頁至第66頁），被告賴耀埕此部分所辯，自堪認與事實相符，被告賴耀埕既供出其第一級毒品海洛因來源使檢警機關因而查獲其來源李俊諺並據以提起公訴，自應再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，就被告賴耀埕所犯如犯罪事實一㈠至一㈣所示各次販賣第一級毒品罪部分，均遞減輕其刑。至被告之第二級毒品來源則無事證證明係李俊諺，有上述起訴書可考，自無從因此減輕。
四、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（參考最高法院99年度台上字第5999號判決意旨）。經查，被告所為如犯罪事實一㈠至一㈣所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定最輕本刑為無期徒刑，因合於同條例第17條第2項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依刑法第65條第2項規定減輕其刑後，其法定最低刑度為15年以上有期徒刑；再依同條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕其刑之規定，經遞減其刑後，其法定最低度刑，已可減至5年以上有期徒刑（該條項有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，可減至三分之二），是此部分已無科以最低度刑仍嫌過重之情形，自不得再適用刑法第59條減輕其刑。另被告所為如犯罪事實一㈤所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，本院綜合各情，認被告經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，尚難謂有情輕法重之情形，亦無顯可憫恕之情狀，故不再依刑法第59條規定遞減其刑，併予敘明。
五、原審以被告所犯如犯罪事實一㈤所示之販賣第二級毒品部分犯罪事證明確，並審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，惟其於犯後對於上開事實供承無訛，暨考量其犯罪目的、動機及所得利益等一切情狀，量處被告有期徒刑叁年捌月，並就應沒收之物依法宣告沒收（詳后），認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告此部分上訴請求從輕，並無理由，應予駁回。又原審以被告所犯如犯罪事實一㈠至一㈣所示各次販賣第一級毒品部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告確已供出其第一級毒品海洛因來源為李俊諺，並經查獲李俊諺，是應依毒品危害防制條例第17條第1項對被告減輕其刑，原審未及審酌致未予遞減其刑，並認被告販賣第一級毒品部分科以最低刑度仍嫌過重，而有刑法第59條之適用，尚有未洽，被告以其供出第一級毒品來源，因而查獲其他正犯為由提起上訴，非無理由，自應由本院將原判決此部分及已失所附麗之定應執行刑部分均予撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康不淺，惟其於犯後對於上開事實供承無訛非無悔意，暨考量其犯罪目的、動機及所得利益等一切情狀，就其販賣第一級毒品部分分別量處如主文第2項所示之刑，並與上訴駁回部分定應執行刑示懲。
肆、沒收部分：
一、按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而宣告之，且宣告沒收之物，亦應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（參考最高法院95年度台上字6662號判決意旨）。
經查：扣案之白色粉末1包（驗餘淨重為0.3874公克），經送鑑定結果，確均含第一級毒品海洛因成分，已如前述，惟被告於警詢及原審審理時供稱係其100年11月22日凌晨至彰化縣員林鎮之「HIT遊樂場」向綽號「阿南」之男子購入，且為其於同日供己施用所剩餘之物（見警卷第6頁及原審審理筆錄），且觀諸公訴意旨所指被告本案最後一次販賣第一級毒品海洛因之時間為100年11月7日（即犯罪事實一㈣），則上開扣押物顯無證據證明與被告本案販賣毒品犯行有關，本院自無從就上開扣案物品附隨於本案犯罪主刑項下而併予宣告沒收銷燬之從刑諭知。
二、按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（參考最高法院99年第5次刑事庭會議決議）。且該條規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（參考最高法院93年度台上字第462號判決意旨）。又販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（參考最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨）；次所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；再上開所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（參考最高法院96年度台上字第2331號判決意旨）。經查：
㈠被告賴耀埕所為如犯罪事實一㈠、一㈡、一㈣、一㈤所示販
賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命所獲取之價金（詳如犯罪事實欄所載），已由被告所收取，業據被告於原審審理時供承在卷，且上開價金，部分已經搜索扣押，部分係於偵查中由被告賴耀埕主動提出而扣押，均已扣案（100年度保字第3061號、101年度保字第2號），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
㈡被告所使用於犯罪事實一㈠至一㈢及犯罪事實一㈣所示販賣
毒品聯絡之門號0000000000號、0000000000號門號卡各1張，係被告向他人所購買之人頭易付卡，故上開2門號之門號卡所有權人均為被告，業據被告於警詢及原審審理時均供承在卷（見偵卷第5頁背面及原審審理筆錄）；至上開2門號均使用序號000000000000000號行動電話，且該行動電話為被告所有，亦據被告於原審審理時陳明在卷（見原審審理筆錄），故扣案之0000000000號門號卡及序號000000000000000號行動電話1支應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。惟上開0000000000門號卡因已使用完畢而丟棄，亦據被告於警詢及原審審理時均供陳在卷（見偵卷第5頁背面及原審審理筆錄），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國101年04月19日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王鏗普法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳宗玲中華民國101年04月19日附錄：論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。