臺灣高等法院101年度聲字第2254號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院101年聲字第2254號刑事裁定

裁判日期：民國101年08月10日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院刑事裁定101年度聲字第2254號聲明異議人即受刑人 邱審寬 上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，對於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官民國101年6月1日執行之指揮命令（101年執更甲字第2161號執行指揮書），聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：㈠聲明異議人即受刑人邱審寬（下稱聲明異議人）前於民國（
下同）97年3月14日經警查獲違反槍彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例等案件，經分別起訴及判決有罪確定後，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官分別以下列執行指揮書指揮執行在案：①持有槍枝罪處有期徒刑5年4月，施用毒品罪處有期徒刑1年，應執行有期徒刑6年確定，以99年執更甲字第676號執行指揮書指揮於97年12月17日開始執行，應於103年12月16日執行完畢；②上開持有槍枝罪併科罰新臺幣14萬元，易服勞役140日，以99年執更甲字第676號之執行指揮書指揮接續上開指揮書之後，而自103年12月17日開始執行，應於104年5月5月始執行完畢；③4次販賣第一級毒品罪，以100年執甲字第13352號執行指揮書，逕定應執行有期徒刑30年。嗣經本院以100年度聲字第3884號刑事裁定，將上開③之執行指揮書撤銷確定在案，檢察官仍僅就聲明異議人所犯之該4次販賣第一級毒品罪向法院聲請裁定應執行之刑，經法院裁定應執行有期徒刑23年確定後，聲明異議人旋以其所犯上開持有槍枝罪、施用毒品罪及4次販賣毒品罪，均已確定且符合數罪併罰之要件，然未經法院裁定應執行之刑，上開數罪應執行之刑即不明確為理由，向檢察官聲請上開數罪未經法院合併定應執行刑之前，就聲明異議人所犯上開4次販賣第一級毒品罪之有期徒刑23年，不得逕予指揮執行。惟檢察官仍以101年執更甲字第2161號（聲請異議意旨誤為101年執甲字第1319號）指揮書執行上開4次販賣第一級毒品罪之有期徒刑23年，致聲明異議人處於執行不明確之有期徒刑合計29年中，難謂為適法之執行指揮。
㈡按刑法第51條規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，定其應
執行刑者，除該條第5款所定宣告多數有期徒刑者、第6款所定宣告多數拘役者及第7款所定宣告多數罰金者，必須由法院裁判酌定其應執行之刑期或金額外，其餘各款縱未於判決內明定其應執行之刑，檢察官指揮執行時，仍可依各該款之規定為之，而執行機關對於審判機關所為之裁判，無審查內容之權，應依判決主文所明示之文字執行（最高法院78年臺非字第44號刑事判例、最高法院95年度臺抗字第239號刑事裁定意旨參照）；又檢察官對於定執行刑之聲請，必須主動為之，並無聲請與否斟酌之權（法務部71法檢二字第1099號函釋意旨參照）。因此，倘被告所犯數罪均已確定且符合併罰之要件，雖有各別之宣告刑，然未經法院定應執行之刑，依上開規定之相反解釋，該數罪應執行之刑並不明確，仍不得逕予執行，檢察官就該數罪之合併執行，自應由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定該數罪應執行之刑，始得為之（本院100年度聲字第3884號刑事裁定意旨參照）。準此，聲明異議人所犯上開4次販賣第一級毒品罪之有期徒刑23年，既未經檢察官依法向法院聲請與上揭持有槍枝罪、施用毒品罪合併裁定應執行之刑，即逕予指揮執行，乃有違誤之虞；聲明異議人所犯上揭持有槍枝罪、施用毒品罪及4次販賣第一級毒品罪，均經判決確定且符合數罪併罰之要件，然因未經法院酌定應執行之刑，該數罪合併應執行之刑即不明確，檢察官於指揮執行上開4次販賣第一級毒品罪之前，必須主動向法院聲請就聲明異議人所犯上開數罪合併定應執行之刑，並無聲請與否之斟酌權限；聲明異議人業於101年6月18日以刑事聲請狀敘明上開理由，向檢察官聲請不得逕予執行，惟檢察官竟以聲明異議人另有販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪部分尚未判決定為由，未依法向法院聲請就上揭持有槍枝罪、施用毒品罪及4次販賣第一級毒品罪裁定定應其執行刑之刑，反而逕予指揮執行尚不明確之有期徒刑合計29年，此乃剝奪聲明異議人於裁判確定前所犯數罪得合併定應執行刑之利益，實有未洽。
㈢綜上，爰聲明異議，請求撤銷本件執行指揮書，另為適法之處分云云。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。次按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。再按依刑法第50條、第53條規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦有明定。因之，聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察署檢察官向該法院為之，而法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於刑法第50條所規定之情形，即依同法第53條、第51條之規定裁定定其應執行之刑，縱事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定執行刑之他罪，且原聲請定應執行刑之罪之犯罪日期在被告另犯之他罪判決確定日期之後，亦僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請原法院裁定更定其應執行刑之問題，與判斷原定應執行刑之裁定是否合法無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令，且倘檢察官另行依法聲請裁定更定其應執行刑，法院再為更定其應執行刑之裁定時，前定應執行刑之裁定，乃當然失其效力（最高法院89年度臺非字第196號、96年度臺非字第198號刑事判決要旨參照）。
三、經查：㈠聲明異議人因違反毒品危害防制條例等案件，前經本院以10
0年度上訴字第658號刑事判決論處罪刑，嗣聲明異議人不服而提起上訴，經最高法院於民國（下同）100年9月22日以100年度臺上字第5243號刑事判決駁回其中4次販賣第一級毒品罪部分確定，嗣經本院以101年度聲字第410號刑事裁定，就聲明異議人上揭4次販賣第一級毒品罪部分，定其應執行之刑為有期徒刑23年等節，業經本院調閱臺灣桃園地方法院檢察署101年度執更字第2161號執行卷宗查核無訛，並有本院被告前案紀錄表等資料附卷可稽，足認本院就聲明異議人所犯上揭4次販賣第一級毒品罪，定其應執行之刑為有期徒刑23年，乃適法有據，檢察官據以核發執行指揮書，亦無違誤。至聲明異議人雖指稱其所犯上揭4次販賣第一級毒品罪，應與其另案所犯之持有槍枝罪及施用毒品罪合併定其應執行刑云云，惟其另案所犯之持有槍枝罪及施用毒品罪，因未在本件檢察官聲請定應執行刑之範圍內，揆諸上開實務見解，自非法院所能審究者，縱令上揭持有槍枝罪及施用毒品均合於數罪併罰之要件，亦僅屬檢察官得再聲請法院裁定更定其應執行刑之範疇，實與本件檢察官之執行指揮暨其執行所憑之定應執行刑裁定是否違法或不當無關，況聲明異議人目前既因另案於監所執行中，尚未執行本件應執行之刑，尤難認其有何蒙受不利益之情形。
㈡按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其應執
行之刑確定者，該數罪是否執行完畢，係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷，其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年度臺非字第298號刑事裁定、95年度臺非字第320號刑事判決意旨參照）。是檢察官嗣後倘就聲明異議人上揭數罪另行聲請定應執行刑，其前已執行部分，乃不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時，將該已執行部分予以扣除，此係屬檢察官將來指揮執行合併刑期時如何扣除折抵之問題，尚與本件指揮執行暨其憑以執行之定應執行刑裁定無涉，聲明異議人指稱檢察官未依法聲請定應執行之刑，即逕予執行上開4次販賣第一級毒品罪之有期徒刑23年，致其處於執行不明確之有期徒刑合計29年中云云，殊不足取。至聲明異議人所稱其另犯之販賣第二級毒品及轉讓禁藥等罪部分，既尚未經判決確定，自不得與其所犯之上揭數罪合併定其應執行刑，附此敘明。
㈢綜上所述，聲明異議人所執各端，均不足採，亦無從憑以認
定本件檢察官之執行指揮有何違法或不當之處，其聲明異議為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中華民國101年8月10日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官林銓正法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官高麗雯中華民國101年8月14日