臺灣高等法院107年度聲字第1314號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院107年聲字第1314號刑事裁定

裁判日期：民國107年05月04日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定107年度聲字第1314號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人即被告廖家祥上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署107年度執聲字第528號），本院裁定如下：
主文廖家祥犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑肆年肆月。
理由
一、聲請意旨略以：上列受刑人即被告廖家祥因違反藥事法等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條第1項第1款、第2項、第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但得易科罰金與不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪，不在此限；前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；數罪併罰，有二裁判以上，依第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項但書第1款、第3款、第2項、第53條及第51條第5款定有明文。準此，如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金、得易服社會勞動之罪者，因與他罪合併定執行刑，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金、得易服社會勞動或不得易科罰金之罪混合時，應繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之。又按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原所易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，此經司法院大法官會議釋字第144號解釋可參。另受刑人犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷，其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，非謂即不符數罪併罰要件（最高法院93年度台非字第298號、101年度台非字第432號判決、102年度台抗字第417號裁定意旨參照）。
三、再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限；法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（參照最高法院94年度台非字第233號判決意旨）；而民國103年
6月4日修正公布，同年月6日施行之刑事訴訟法第370條增訂第2項規定：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」及第3項規定：「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，亦即另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院
103年度第14次刑事庭會議決議、103年度台抗字第707號、第674號裁定意旨參照）。
四、經查，本件受刑人犯不能安全駕駛致交通危險罪、違反毒品危害防制條例之販賣第三級毒品、違反藥事法之轉讓禁藥罪等數罪，分別經臺灣臺北地方法院、本院判處如附表編號1至6所示之刑，均經確定在案（其中附表編號2至6部分經最高法院以上訴違背法律上之程式為由，以106年度台上字第4081號判決駁回上訴確定），此有上開各刑事判決書、本院被告前案紀錄表存卷可佐。又上開如附表所示之數罪，其中有得易科罰金（附表編號1）之罪、得易服社會勞動之罪（附表編號5、6）與不得易科罰金之罪（附表編號2至4），固合於刑法第50條第1項但書之規定，惟受刑人已聲請定其應執行刑，並於「臺灣臺北地方法院檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定執行刑調查表」親自簽名捺印同意聲請定刑，有上開調查狀附卷可參，自應依刑法第50條第2項之規定，依同法第51條規定定其應執行刑。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認其聲請於法尚無不合，並審酌受刑人如附表各罪所示刑度之外部限制（總刑期為有期徒刑9年7月）、本院前以105年度上訴字第1310號判決就附表編號2至4、5至6分別定應執行有期徒刑4年、5月，並考量受刑人所犯如附表編號2至4所示之販賣第三級毒毒品罪、附表編號5至6所示轉讓禁藥罪，各罪之犯罪時間接近，犯罪類型、行為態樣、動機均相同或相類，責任非難重複程度較高，以及審酌其所犯各罪之法律目的、受刑人違反之嚴重性、所犯數罪為整體非難評價，及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制等，定其應執行之刑如主文所示。
五、另受刑人犯如附表編號1所示之罪，已於106年4月29日執行完畢，有受刑人之本院被告前案紀錄表附卷可佐，惟此部分既與附表編號2至6所示之罪合於數罪併罰要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑，尚未執行完畢，仍應就如附表編號1至6所示之罪所處之刑合併定應執行刑，僅係檢察官就已執行之附表編號1所示罪刑部分，於換發執行指揮書時予以扣除，特予敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第
1項但書、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。中華民國107年5月4日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官吳芝嘉中華民國107年5月7日