裁判字號：最高行政法院100年判字第1817號判決
裁判日期：民國100年10月13日
裁判案由：都市計畫法
最高行政法院判決
100年度判字第1817號上訴人 黃學麟 被上訴人新北市政府城鄉發展局代表人 張璠 上列當事人間都市計畫法事件，上訴人對於中華民國100年2月10日臺北高等行政法院99年度訴字第2182號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人於新北市○○區○○街○○號（基地坐落○○○區○○段○○○○號土地；屬中和都市計畫範圍內之住宅區）之建築物（下稱系爭建物）前經新北市政府聯合查報小組多次查獲違法經營視聽歌唱業而通報被上訴人，經被上訴人審認有違反都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1項第10款規定，乃依都市計畫法第79條規定，分別以民國97年10月24日北城開字第0970767019號函及98年2月24日北城開字第0980137553號函各裁處上訴人新臺幣（下同）6萬元及12萬元罰鍰（上二函合稱原處分）。上訴人雖於97年12月15日，對被上訴人上開97年10月24日行政處分不服，提起訴願，惟遭新北市政府98年4月2日北府訴決字第0970983807號訴願決定以訴願逾期不受理在案。嗣上訴人就其遭受處分之事向監察院陳情，該院乃以98年4月29日（98）院台業貳字第0980705289號函請新北市政府調查本案裁處是否涉有違失等情事；經新北市政府以98年6月16日北府城開字第0980385431號函復監察院略以：「……三、依照經濟部公司行號營業項目代碼表所示，視聽歌唱業之定義……另查經濟部87年11月6日經（87）商字第87226152號函釋：……按上開定義及函釋，本府聯合查報小組據以認定該店確實有經營視聽歌唱業之事實，並無不妥之處。……七、本案陳訴人 黃君 不服新北市政府城鄉發展局……所為之處分，……提起訴願，……新北市政府已於98年4月2日……檢送訴願決定書決定在案。八、按不服訴願決定，得於決定書送達之次日起2個月內向臺北高等行政法院提起行政訴訟，……。」上訴人對該覆函不服，提起訴願，經內政部98年10月29日台內訴字第0980182323號訴願決定以上開新北市政府函非屬行政處分予以不受理。上訴人復於99年5月27日向被上訴人提出確認原處分無效之請求，經被上訴人以99年6月7日北城開字第0990495726號函復略以：「旨揭二行政處分並無行政程序法第111條之情形，該二行政處分應為有效。」上訴人遂提起本件確認原處分無效之行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：
（一）上訴人96年12月25日於系爭建物開設星彩小吃店，已合法申請營利事業登記、申報娛樂稅且經消防公安檢查合格。被上訴人作成原處分前，未依法告知違犯何法，更未給予陳述意見之機會，有明顯之程序瑕疵。若被上訴人於裁罰前告知事由，上訴人早就結束營業，根本不會被罰，故此程序瑕疵已影響裁罰處分內容，況稽查人員未出示證件，稽查程序顯違行政罰法第33條。
（二）老百姓不會知道小吃店內不能擺設10元視聽歌唱設備，且被上訴人第一次視察時，未告知上訴人視聽歌唱須開在商業區，亦未給上訴人改正的機會。被上訴人於98年4月27日修訂違反都市計畫法裁量基準，將現今社會廣佈供中老年人正常休閒且經濟實惠之10元視聽歌唱獨立出八大行業外，且首次查獲疑有違法者，需先予通知限期改善，實為進步且符合社會現況保障人民權益之立法，頗值贊同，亦證上訴人遭裁罰時之舊裁量基準顯有重大明顯瑕疵。
（三）上訴人申請開小吃店時，明確載明有卡拉OK設備，新北市稅捐處也有對上訴人開徵娛樂稅，新北市政府如何可以一邊開徵娛樂稅，一邊又對上訴人開罰，二者嚴重矛盾，顯違依法行政原則，更嚴重影響人民權益。
（四）上訴人前就第一次裁罰提起訴願，不知逾期將遭程序駁回，想等候訴願結束，故未對第二次裁罰再提起訴願。二次裁罰計18萬元，上訴人無力繳納，至今尚未執行完畢。另依國家賠償法第2條第2項前段及行政訴訟法第7條請求賠償營業損失40萬元及精神賠償20萬元。
（五）系爭建物乃坐落在新北市○○區○○段985、986地號土地，其中986號地號土地雖屬住宅區，但985地號土地卻是在商業區，原處分認定事實顯然有誤，據以為之裁罰難謂無違法。被上訴人認原處分根據之事實客觀明確，故可不予上訴人陳述意見之機會，其認事用法顯有錯誤等語，求為判決確認原處分為無效，並命被上訴人應給付上訴人60萬元。
三、被上訴人則以：
（一）上訴人起訴已逾越法定期限，又依行政訴訟法第6條第3項之規定，本案已依行政救濟方式提起訴願，上訴人自得提起撤銷訴訟，應不得提起確認訴訟。
（二）新北市政府聯合查報小組分別於97、98年查獲系爭建物經營視聽歌唱業，通報被上訴人依法裁處，經被上訴人確認該址坐落中和都市計畫內之住宅區，經營視聽歌唱業顯違都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1項第10款規定，依相關稽查紀錄，上訴人違規事實明確，被上訴人爰依都市計畫法第79條規定予以裁罰，尚無違法之處，原處分並無行政程序法第111條之情形，應為有效之處分。
（三）本案依相關稽查紀錄，違規事實明確，被上訴人據行政程序法第103條及行政罰法第42條規定不給予上訴人陳述意見之機會等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）上訴人主張被上訴人為原處分前之稽查未出示證件、且未予上訴人陳述意見機會云云，縱認屬實，亦非屬任何人一望即知之重大明顯之瑕疵；是原處分至多有瑕疵而違法，至多僅為撤銷之原因而非當然無效。
（二）新北市政府聯合查報小組分別於97、98年查獲系爭建物經營視聽歌唱業，而卷附之「臺北縣建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」上記載聯合查報單位人員及名稱，上訴人亦於上開紀錄表上簽名。上訴人自承前開聯合查報時，有警察人員參與，上訴人以為是臨檢，是本件稽查時至少有警察人員著制服足以顯示行政機關之標誌。又被上訴人是接獲聯合查報小組之主辦機關通報後為原處分，核與行政罰法第33條規範之立法意旨無違。另聯合查報小組在查報當時，被上訴人並未加入，嗣後經通報後始知悉上訴人違規事實，自無可能於查報當時告知上訴人違法情事。且在住宅區不得違法經營視聽歌唱業之法令早經公告，上訴人不能諉為不知而邀免罰責如上述，至於設置投幣式ＫＴＶ之型態屬視聽歌唱業範疇之法令，上訴人更不能藉詞不知。
（三）上訴人在住宅區違規經營視廳歌唱業之事實非常明確，是被上訴人不予上訴人陳述意見機會，核無不法。
（四）依上訴人提出之改制前臺北縣中和市公所96年6月14日(96)北縣中工都字第04921號都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書記載，明確指出中和市○○段○○○○號土地位○○○區○○○○段985、983地號土地則位於商業區，而系爭建物基地位於中和市○○段○○○○號，是上訴人以鄰近屬商業區之證明書，企圖混淆系爭建物位於住宅區之事實，並不足取。
（五）憲法乃保障合法之平等，而本件上訴人在住宅區開設視廳歌唱業之小吃店，本即違法，故不能認原處分有違反平等原則之違法。至於上訴人主張遭稅捐機關課徵娛樂稅及本件原處分間二者嚴重矛盾云云，乃對各法令對同一事實行為之不同評價，及稅法上「核實課稅」原則有所誤會。
（六）本件上訴人提起確認之訴並無理由，是其附帶提起之損害賠償部分（即請求被上訴人賠償60萬元），即失所依附等詞。因將上訴人之訴予以駁回。
五、上訴意旨略謂：
（一）被上訴人於聯合稽查時，皆未依法親自告知或託其他稽查成員轉知違反何法，更未給予陳述意見之機會，有明顯之程序瑕疵。經上訴人多次陳情申請，被上訴人98年4月27日修定違反都市計畫法裁量基準，將現今社會廣佈供中老年人正常休閒且經濟實惠之10元視聽歌唱獨立出八大行業外，且首次查獲疑有違法者，需先予通知限期改善，實為進步且符合社會現況保障人民權益之立法，益證上訴人遭裁罰時之舊裁量基準顯有重大明顯瑕疵。
（二）系爭未辦保存登記房屋經新北市政府工務局現場勘查結果，係坐落於中和市○○段985、986地號土地上，986地號土地位於住宅區，985地號土地位於商業區。原審稱本件系爭建物基地位於中和市○○段○○○○號，有系爭建物土地登記簿謄本可查，然依土地登記簿謄本根本無法看出系爭建物全部坐落在中和市○○段○○○○號土地上。系爭房屋之坐落土地究為何分區，實為本案之主要關鍵事實，更是裁罰額度之依據，原處分及原審未依證據致誤認事實，難謂無認事之違誤。
（三）行政罰法第33條規定之告知義務，與聯合稽查時被上訴人有無在場，或上訴人之不知道相關法令無涉，未為告知即為程序瑕疵之違法。若依原審之見解，不僅行政罰法第33條形同虛文，且以後行政機關執務時，權責單位皆可委託他人代為，以不在場及當事人應該知法為由，完全不告知當事人所違何法，事後再據以逕罰，是原判決有不適用行政罰法第33條之違法。
（四）被上訴人稱依行政程序法第103條第5款規定得不給予上訴人陳述意見之機會，然本件營業地點房屋並非全部於住宅區內，其認事已有違誤。再者，權威學者認為陳述意見應包括事實上及法律上之陳述，若僅以事實明確即剝奪其陳述意見之機會，顯然不合理，況本件事實認定錯誤，根本不明確，是原判決有適用行政程序法第103條第5款不當及未適用行政程序法第102條、行政罰法第42條之違法。
（五）本件於稽查時未告知違反何法，裁罰前未與陳述意見機會，明顯為程序瑕疵錯誤，所爭者，惟是否「重大」而已，而得撤銷之處分與無效之處分皆屬違法處分，僅係違法程度不同，故縱審認結果認原處分未達無效之境，因被上訴人違法裁罰造成上訴人之損失，亦有賠償比例之問題，而不可將損害賠償之訴全部駁回。
（六）系爭建物實際上坐落○○○區○○段985、986地號，被上訴人卻稱坐落○○○區○○段○○○○號，若被上訴人根本不知系爭建物實際情形，顯有行政疏失，又或是被上訴人故意忽略事實，混淆視聽，若被上訴人認為只要系爭建物之一部坐落於住宅區內即屬違反都市計畫法，而得一律裁罰6萬元，繼之裁罰12萬元，則顯與比例原則未合，又提起確認行政處分無效訴訟無須訴願前置，且亦無時間限制，況上訴人因訴願逾期已不得提起撤銷訴訟，被上訴人執意要求上訴人提起撤銷訴訟，其認事用法顯有違誤等語。
六、本院查：
（一）按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條定有明文。是無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、國家本身所具有的公益性以及國家權威，行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定。行政處分無效之原因，除上開法條第1款至第6款之例示規定外，第7款為概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。而行政處分是否具有該第7款所稱重大明顯之瑕疵，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，自不應隨意讓該處分成為無效之處分，而應視該處分在被正式廢止前，仍依然有效，充其量只是得撤銷而已。
（二）經查，原判決業已詳論系爭原處分於法並非無據。設若有上訴人主張之稽查未出示證件、作成處分前未予上訴人陳述意見機會等瑕疵，亦非達到具有不待調查，一般具有合理判斷能力者一望即可知之瑕疵程度，即非當然無效，而屬是否違法得否撤銷之問題，自不得提起確認行政處分無效之訴，以資救濟；且上訴人不服97年10月24日裁罰處分，已依法提起訴願，遭以訴願逾期決定不受理，另對98年2月24日之裁罰處分，則未於法定期間內提起訴願均告確定（亦即已無將之移送至訴願管轄機關之必要）；又其確認原處分無效訴訟既無理由，應予駁回，則上訴人依行政訴訟法第7條附帶請求被上訴人賠償部分，失所依附應併予駁回等情，核無不合。上訴意旨指摘各節，或屬原處分有無違法情形之爭執，核與原處分是否有上揭行政程序法第111條各款無效事由無涉，或乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審認定事實、適用法規之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年10月13日
最高行政法院第三庭
審判長法官吳明鴻
法官侯東昇法官江幸垠法官林金本法官陳國成以上正本證明與原本無異中華民國100年10月14日
書記官邱彰德