裁判字號：高雄高等行政法院103年訴字第195號判決
裁判日期：民國103年08月14日
裁判案由：政府採購法
高雄高等行政法院判決
103年度訴字第195號民國103年7月30日辯論終結原告尚格營造工程股份有限公司代表人 陳鴻正 訴訟代理人 邱基峻 律師
賴柏宏 律師 唐小菁 律師被告高雄市政府水利局代表人 李賢義 訴訟代理人 王國龍
黃勇雄 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服高雄市政府中華民國103年3月3日102申57號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告參與被告辦理之「鼎力路、鼎中路及鼎山路區域內污水分支管管線工程（第2標）」（下稱系爭工程）採購案（下稱系爭採購案），因不服被告於民國102年11月19日分別以高市水利字第10237342300號函及第00000000000號函（下稱原處分），通知其有政府採購法（下稱採購法）第101條第1項第6款規定之情形，將刊登政府採購公報，及依第31條第2項第8款規定，應追繳押標金新臺幣（下同）1,100萬元，遂分別於102年12月2日及12月9日向被告提出書面異議，經被告以102年12月16日高市水利字第10237968001號函認異議無理由而維持原處分，原告不服，提起申訴，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）原處分有違行政法上一事不再理原則：
1、按「審議判斷，視同訴願決定。」「訴願之決定確定後，就其事件有拘束各機關之效力，就其依第10條提起訴願之事件，對於受委託行使公權力之團體或個人，亦有拘束力。」採購法第83條及訴願法第95條定有明文。復以訴願程序之情形，係由一中立之層級，就兩造之爭議經由類似法院訴訟之過程以確定事實及適用法規，訴願決定便屬典型之爭訟裁決性處分，自應承認其有較強之效力及拘束效果。故政府採購案件，若經政府採購申訴審議委員會合法審結，並作成實體法上判斷，則其審議判斷書之內容即有拘束包含原處分機關在內之各關係機關之效力，應有一事不再理原則之適用。
2、被告對於系爭採購案前以100年8月24日高市水汙字第1000042953號函，以臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）100年度訴字第465號刑事判決（下稱系爭刑事第一審判決）原告代表人陳鴻正涉犯採購法第87條第6項、第3項之詐術投標未遂罪為由，認定原告違反採購法第101條第1項第6款規定，將原告刊登政府採購公報並予停權處分（下稱第一次停權處分），該停權處分嗣經高雄市政府100年12月16日100申20號審議判斷（下稱100申20號審議判斷）撤銷該停權處分及異議處理結果，因被告未再爭執而確定。又前揭審議判斷判斷理由係認定，系爭刑事第一審判決認定原告及原告代表人陳鴻正所為係構成採購法第87條第6項、第3項之詐術投標未遂罪，而不構成同條第6項、第4項之妨害投標未遂罪。且台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）100年度上訴字第1553號刑事判決，並認原告及陳鴻正所為不構成採購法第87條第6項、第3項之詐術投標未遂罪，遂據以撤銷第一次停權處分及異議處理結果，是該審議判斷既認定原告及其代表人不構成詐術投標未遂罪或妨害投標未遂罪，揆諸前開說明，該審議判斷即視為訴願決定，而有拘束包含被告在內之各關係機關之效力，被告自不得再以採購法第101條第1項第6款規定相繩，亦不得再依同法第31條第2項第8款命原告繳還押標金，惟本件被告再就同一事件作成原處分，即有違反行政法上一事不再理之原則。
（二）原告既經無罪判決確定，原處分即失所據，而難維持：
1、按「行政刑法，為適應社會經濟之需要，擴大企業組織活動之範圍，而制定各種行政法規，且為達成其行政目的，對於違反其命令或禁止之企業組織者設有處罰規定，其處罰之型態略分為3種：(一)兩罰責任：行為人與法人同負其責。(二)自己責任：由實際行為人自負其責。(三)轉嫁責任：轉嫁其責任於他人。稅捐稽徵法第47條之規定，即為轉嫁責任之型態；此類轉嫁責任之規定，雖符合行政上之目的性，但尚難認係國家發動刑罰權之常態。是公司負責人因法人責任轉嫁而『代罰』，其性質與因法人犯罪而與法人同時被獨立處罰之兩罰情形並不相同。」最高法院著有96年度台上字第5520號刑事判決可稽。準此，採購法第87條至第91條係處罰自然人犯罪之規定，而同法第92條係處罰法人之規定，而採兩罰責任制，並非轉嫁責任制，則法人與應受處罰之行為人間，本可獨立受罰。
2、高雄高分院既以100年度上訴字第1553號刑事判決撤銷第一審判決，改判原告及原告代表人陳鴻正無罪，而檢察官僅就陳鴻正、訴外人方慶輝部分提出上訴，則原告部分業已無罪判決確定，則原處分猶認本案業經高雄高分院以原告犯採購法第87條第6項、第4項判決有罪云云，顯有違誤。
（三）原處分有違行政法上之職權原則：
1、按行政程序法第9條、第36條為行政法上職權原則之明文規定，行政機關基於職權調查主義，除法律別有特別規定外，應依職權調查事實，對當事人有利不利事項一律注意，不受當事人陳述或提出證據之拘束。而由採購法第31條第2項第8款之規定可知，機關縱已可據招標文件所定沒收投標人之押標金，然仍有待主管機關認定投標人確有影響採購公正之違反法令行為等情事，方可限制人民之財產權。
2、原處分僅略以本案業經高雄高分院刑事判決原告負責人陳鴻正共同犯採購法第87條第6項、第4項之妨害投標未遂案，有同法第31條第2項第8款規定之行為，而命繳還系爭押標金云云，顯見被告不但未就本件事實依職權發動調查，負其應對當事人有利不利事項一律注意之責，縱欲卸責不依職權調查本件事實，至少亦應說明依上開刑事判決內容，如何得認原告有合於採購法第31條第2項第8款情事。惟被告全然未為，即向原告追繳押標金，嚴重侵害原告受憲法保障之財產權。
（四）原告並無採購法第31條第2項第8款情事：
1、按「採購法第31條第2項第8款雖有：『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。』之規定，即授權主管機關行政院公共工程委員會（下稱工程會）得於該第31條第2項規定7款情形之外，另行認定『其他有影響採購公正之違反法令行為』（按採購法第31條第2項第8款與同法第50條第1項第7款基本內容均係『其他影響採購公正之違反法令行為』，差別僅在於後者可以由辦理採購的機關自行認定，前者則須由主管機關工程會認定，惟因屬不確定的法律概念，其認定均應接受司法審查），惟主管機關於解釋適用時，必須指出何種行為違背何處具體的法令（例如採購法第87條、公平交易法第19條第4款），並且有何事證證明其影響採購公正，始符合法條文義、授權本旨及行政行為明確性原則（行政程序法第5條）。」臺北高等行政法院95年度訴字第1467號判決意旨參照。可知，是否有採購法第31條第2項第8款情形，因屬不確定法律概念，須由主管機關工程會認定，並應接受司法審查。
2、又採購法第31條第2項第8款之立法目的，參照同法第1條規定，在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提昇採購效率與功能，並確保採購品質。職是，要得依採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金者，須具備下列3要件：「經主管機關認定」「有影響採購公正」「違反法令公正」，若欠缺任一要件，即難謂有該款之構成要件該當。縱認原處分援引之系爭刑事判決，其指稱之內容皆為真實，若單純僅有原告及桂華營造股份有限公司（下稱桂華公司）投標，尚不足達成法定3家之開標條件，且該案所涉相關工程採購案中，實際上仍有9家未參與協議廠商參與競標，可見原告代表人陳鴻正與桂華公司總經理方慶輝之合意，客觀上根本不能左右決標結果，故縱使陳鴻正與方慶輝有陪標之協議，亦無法影響採購公正之可能性。被告未慮及此即依採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金，難謂無法條適用錯誤之違失。
（五）原處分違反明確性原則，應予撤銷：
1、行政程序法第5條為明確性原則之明文規定，司法院釋字第491號解釋亦釋示：「懲處處分之構成要件，法律以抽象概念表示者，其意義須非難以理解，且為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，方符法律明確性原則。」是懲處處分應具受規範者可理解性、可預見性及受司法審查之可能性，方符行政法上明確性原則之要求。
2、工程會89年1月19日(89)工程企字第89000318號函釋固認：「發現廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳」等語。然採購法第31條第2項第8款既係涉及人民財產權限制之規定，其雖授權工程會得就影響採購公正之違反法令行為為補充認定，惟工程會依據授權訂定法規命令，應依行政程序法第157條、第160條之規定發布於政府公報或新聞紙，以使人民得以預見，俾符法律明確性原則之要求。惟系爭函釋並未發布於政府公報或新聞紙，被告自不得援引作成不利於原告之處分。
（六）原處分逾越法定裁量權範圍，違反行政法上比例原則，應予撤銷。按行政程序法第7條為行政法上比例原則之明文。依採購法第1條規定，該法立法目的在於確保採購程序之公正公開，且依同法第31條之立法理由觀之，沒入押標金之目的在於防止採購之公正受影響，故機關沒入押標金應在此原則下，依影響採購公正情節輕重，斟酌是否全部沒入或僅沒入部分。惟押標金保證金暨其他擔保作業辦法（下稱押標金作業辦法）第14條第2項不問情節輕重，一律全額不予發還，顯違比例原則且屬裁量權濫用。
（七）被告作成原處分時顯已逾3年裁處權時效：
1、按行政罰法第27條第1項及第2項其立法理由揭示，為避免處罰關係處於不確定狀態而有害於人民權益，行政罰之裁處權自違反行政法上義務之行為終了時起算有3年時效期間。次依最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，可確定被告依採購法第101條第1項第6款通知原告將刊登政府採購公報之處分，屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定之3年裁處權時效。至被告依採購法第31條第2項第8款規定所為追繳押標金之處分，既與前揭刊登政府採購公報之處分，同因原告所為觸犯採購法第87條規定，有違反行政法上義務而遭被告裁罰，其時效自應同樣適用行政罰法第27條第1項所定之3年裁處權時效。
2、被告係以原告有犯採購法第87條第6項、第4項犯罪，經高雄高分院101年度上更（一）字第107號刑事判決（下稱系爭刑事判決）為有罪判決，則原告上開犯行於98年4月6日遞交投標文件參與投標時即已完成，故應於行為完成時即起算其裁處時效。從而，對原告之裁罰權應自98年4月6日起算3年，而被告遲至102年11月19日始對原告作出原處分，顯已逾行政罰法第27條之3年裁處權時效，實與法有違等情，並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處分及原處分。
三、被告則以︰
（一）刊登政府採購公報（停權）部分，依工程會102年10月2日工程企字第10200326200號函略以：「‧‧‧為政府採購法第101條第1項第6款執行疑義，應以個案符合該款第一審有罪判決之要件時間點而定；本會101年10月18日工程企字第10100391340號函說明二、(一)之2已有說明(公開於本會網站)。查來函所附旨揭2案貴府採購申訴審議判斷書，其事實及理由第4點皆載明：『綜上所述，本件既然招標機關所據以為將刊登於政府採購公報之通知及異議處理結果，均係依第一審有罪判決而來，惟該第一審有罪判決業於申訴期間內，經第二審法院予以撤銷，並改判申訴廠商無罪，詳如上述，足見原通知及異議處理結果之依據已失所附麗，招標機關自無法再據以執行刊登政府採購公報。‧‧‧爰將招標機關原處分及原異議處理結果均予以撤銷，如主文所示。』惟依上開臺灣高等法院高雄分院102年5月29日101年度上更(一)字第107號刑事判決內容，其判決如未撤銷，該等廠商就鼎力路案件屬一審判決有罪，上開採購申訴審議判斷書如有撤銷貴局原依政府採購法第101條之通知者，請依政府採購法第101條規定重行通知廠商。」本件原告董事長陳鴻正之行為意圖影響以原告名義投標之採購案公正性，且經系爭刑事判決認定涉採購法第87條第6項、第4項之妨害投標未遂罪，被告以原處分重行通知原告刊登政府採購公報（停權）之處分，非屬無據。且被告係於原告經系爭刑事判決認定有罪後，因而發現原告有採購法第101條第1項第6款情形，被告乃以原處分通知原告，將刊登政府採購公報。足證，原處分並無違反一事不再理之原則。再按，法人本身係由其組成成員而活動，無法判處有期徒刑之罪，只能判處罰金之刑，從而採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第1款所謂之廠商，經第一審有罪判決或判處有期徒刑，其涵攝之範圍自包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員因執行業務而經有罪判決或判處有期徒刑之情形。從而被告以原告代表人犯採購法第87條第4項與第6項之妨害投標等罪經判決有罪，而通知原告將刊登政府採購公報，自屬適法有據。
（二）通知繳還系爭押標金部分，被告前就原告經系爭刑事判決是否有採購法第31條第2項第8款所列有影響採購公正之違反法令行為，函詢工程會釋示，經該會102年10月2日工程企字第10200326200號函說明二釋覆略謂：「‧‧‧本會89年1月19日(89)工程企字第89000318號函及96年7月25日工程企字第09600293210號函已有釋例」。該會89年1月19日(89)工程企字第89000318號函略以：「‧‧‧發現廠商‧‧‧或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」及該會96年7月25日工程企字第09600293210號函略以：「‧‧‧而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之情形，如有而依本法第48條第1項第2款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』或第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依本法第31條第2項第8款認定，該等廠商押標金應不予發還，並請將相關廠商移檢調機關偵辦。」以上均係主管機關就其廠商（或其人員）犯有採購法第87條之罪者或以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之情形認定適用採購法第31條第2項第8款之意旨釋示。本件原告董事長陳鴻正之行為意圖影響以原告名義投標之採購案公正性，且經系爭刑事判決涉犯採購法第87條第6項、第4項之妨害投標未遂罪，被告以原處分通知原告繳還系爭押標金，亦屬有據。且無違反一事不再理原則。
（三）關於時效部分：
1、刊登政府採購公報（停權）部分：依工程會101年10月18日工程企字第10100391340號函釋略謂：「‧‧‧各機關於發現廠商有政府採購法第101條第1項各款情形之一，而依同條規定通知廠商，適用或類推適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。2、關於裁處權時效之起算，行政罰法第27條第2項固規定『自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。』惟仍應就採購個案情狀及所涉政府採購法第101條第1項各款所定要件，綜合判斷之。」本件於102年11月19日作成之原處分係依採購法第101條第1項第6款規定所為刊登政府採購公報之通知，其有罪判決日係於102年5月29日，被告所為前揭處分並未逾前揭函示時效。
2、通知繳還系爭採購案押標金部分：追繳押標金請求權可為行使暨其時效，依據法務部100年12月23日法律字第10007021380號函檢送「公法上請求權消滅時效適用疑義」諮商會議紀錄討論事項二略以：「『依政府採購法第31條第2項規定對於廠商追繳押標金之請求權時效應如何適用及計算？』結論：與會人員多數見解認為有關追繳押標金既經目前法院實務見解認屬公法事件，故其請求權時效應適用行政程序法第131條以下之規定，其5年消滅時效期間，應溯自請求權可行使時起算；至於請求權何時可為行使，應依具體個案情形分別認定。」前揭會議結論復經工程會以101年3月7日工程企字第10100070460號函示各機關依據上開會議結論辦理。系爭採購案係於98年4月8日辦理開標程序，退還押標金以完成開標程序後退還起計，5年時效應至103年4月8日，被告於102年11月19日以原處分通知原告繳還系爭押標金，其追繳押標金請求權時效並未滅失等語，並聲明求為判決原告之訴駁回。
四、本件事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，並有高雄高分院101年度上更(一)字第107號刑事判決書、被告102年11月19日高市水利字第10237342300號及第00000000000號函、102年12月16日高市水利字第10237968001號函及高雄市政府103年3月3日102申57號申訴審議判斷書附本院卷可稽，洵堪認定。本件兩造所爭執者厥為：被告以原告業經系爭刑事判決犯採購法第87條第6項、第4項判決有罪，有同法第101條第1項第6款事由及依第31條第2項第8款規定，以原處分將原告刊登政府採購公報並追繳已發還之押標金，是否適法？茲分述如下：
（一）按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰‧‧‧八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「(第4項)意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。(第6項)第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」為採購法第31條第2項第8款、第87條第4項、第6項、第92條、第101條第1項第6款及第103條第1項第1款所明定。
（二）次按，採購法第31條第2項第8款規定，係因立法者對於投標廠商影響採購公正之違反法令行為，實無從預先鉅細靡遺悉加以規定，是為樹立有效之行政管制，乃授權主管機關工程會得據以補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型。又主管機關工程會依採購法第31條第2項第8款之授權規定，以89年1月19日（89）工程企字第89000318號函釋：「如發現廠商有採購法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯採購法第87條之罪者，茲依採購法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」通案認定廠商或其人員涉犯有採購法第87條之罪者，係屬同法第31條第2項第8款規定之其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為之情形，而該通案解釋係補充同法第31條第2項第8款所謂「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之內涵，符合法律授權之意旨，亦與採購法第1條規定之立法目的及其整體規定之關聯意義（如採購法第48條、第50條、第87條）無違，符合法律授權明確性原則，招標機關自得援引作為判斷之依據。至原告雖認工程會上開函釋未依行政程序法第157條、第160條之規定發布於政府公報或新聞紙，以使人民得以預見，是被告援引該函釋，顯屬違法云云。復按「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」「行政規則應下達下級機關或屬官。行政機關訂定前條第2項第2款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之。」分別為行政程序法第159條、第160條所明定。又依同法第161條規定：「有效下達之行政規則，具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力。」而行政程序法第160條第1項、第161條所謂「下達」，係指下達下級機關或屬官而言；基於行政規則之內部法性質，一旦有效下達，即具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力。至於行政程序法第160條第2項所為同法第159條第2項第2款之行政規則，「應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之」之規定，乃因此類行政規則將間接拘束外部一般人民，為使一般人民得以知悉而為，其登載於政府公報發布之程序，具有公示意義，尚非行政規則之成立或生效要件，倘未踐行之，仍不影響其效力（最高行政法院101年度判字第881號判決參照）。查，上開函釋係工程會基於職權，就採購法第31條第2項第8款所為之解釋，且未違背法規原意，屬上級機關為協助下級機關統一解釋法令、認定事實所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定，核其性質應屬行政程序法第159條第1項、第2項第2款規定之行政規則。又依前開說明，工程會上開函釋業經工程會上網公告週知，此經被告 陳明 在卷，並有該函釋線上綜合查詢在卷可稽（本院卷第118頁），足認該函釋已有效下達，自已發生拘束下級機關之效力。至於行政程序法第160條第2項所為同法第159條第2項第2款之行政規則，「應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之」之規定，僅係具有公示意義，尚非行政規則之成立或生效要件。是以，工程會上開函釋縱未依行政程序法第160條第2項規定由其首長簽署，並刊登於政府公報，亦不影響其所訂頒行政規則之效力。原告主張工程會上開函釋未依行政程序法第157條、第160條規定，發布於政府公報或新聞紙，以使人民得以預見，不符明確性原則，是被告援引作成系爭處分顯屬違法云云，應有誤會。
（三）經查，訴外人陳鴻正自94年間起，為原告之董事長；訴外人方慶輝則為桂華公司之總經理及實際經營、決策者。陳鴻正、方慶輝為增加得標之機會，共同基於虛增投標廠商，以詐術使開標發生不正確之結果及意圖影響決標價格或獲取不當利益之犯意聯絡，就內政部營建署南區工程處（下稱營建署南工處）辦理之「台南市○○○○道E、F幹管及H區分支管網第七標工程」（下稱A工程）、「台南縣○○鄉○○○○道E、F分支管工程（下稱B工程）、及被告辦理之系爭工程，3度於投標前即協議原告或桂華公司（以上2家公司所涉違反採購法案件，業經高雄高分院100年度上訴字第1553號判決無罪確定）之投標金額，使其中1家公司投標金額略高於另1家公司，即該投標金額較高之公司僅名義上配合陪標，而不為價格之競爭同時參與投標，以製造假性競爭，虛增投標廠商家數，致發包機關即營建署南工處及被告誤信桂華公司及原告與其他廠商間確有正當之競爭關係存在，破壞招標程序價格競爭之功能，其中A、B工程由桂華公司得標後，並因而使開標發生不正確之結果及影響決標價格、獲取不當利益。陳鴻正與方慶輝並約定原告或桂華公司得標後，即將標得工程之部分按照一定比例出資及分配盈虧，因而使陪標公司亦可獲取不當之利益。陳鴻正、方慶輝於98年間，知悉被告辦理系爭採購案招標作業，再度循前揭協議方式，由陳鴻正先決定原告投標金額為210,880,000元，並告知方慶輝其投標價格之範圍，方慶輝再以高於原告投標金額即212,800,000元競標，以製造假性競爭，使被告承辦人陷於錯誤，誤以為系爭工程投標係屬公平真正之競爭，意圖影響決標價格及獲取不當利益。嗣於98年4月8日上午9時30分許，在高雄市政府開標，桂華公司及原告均未得標，上開陳鴻正、方慶輝共同以詐術使開標發生不正確結果，及協議不為價格競爭之意圖始未得逞。就系爭工程部分，高雄高分院系爭刑事判決認陳鴻正、方慶輝共同犯採購法第87條第6項、第4項之妨害投標未遂罪，各處有期徒刑6月等情，有系爭刑事判決附本院卷可證。則被告以原告參與被告系爭採購案，其董事長陳鴻正犯採購法第87條第6項、第4項之妨害投標未遂之罪，經系爭刑事判決有罪，因認原告構成同法第101條第1項第6款之事由，將刊登政府採購公報；並依上揭工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函釋意旨，認原告有採購法第31條第2項第8款情形而向原告追繳押標金，其認事用法經核尚無違誤。且工程會上開函釋通案認定廠商或其人員涉犯有採購法第87條之罪者，即屬同法第31條第2項第8款規定之情形，經核符合法律授權明確性原則，招標機關得援引作為判斷之依據，已如上述，故只要原告或其人員涉犯採購法第87條之罪，被告即應以原告有採購法第31條第2項第8款情形向原告追繳押標金，尚無法條適用錯誤之違失，則原告主張其並無採購法第31條第2項第8款情事，原處分向原告追繳押標金，有法條適用錯誤之違失及被告未就本件事實依職權發動調查，負其應對當事人有利不利事項一律注意之責，未說明依系爭刑事判決，如何得認原告有合於採購法第31條第2項第8款情事云云，均不可採。至原告主張本件若單純僅有原告及桂華公司投標，尚不足達成法定3家之開標條件，且該案所涉4件工程採購案中，實際上仍有9家未參與協議廠商參與競標，故縱使陳鴻正與方慶輝有陪標之協議，亦無法影響採購公正之可能性，因此原處分之認定，均有違誤云云，然查原告負責人陳鴻正犯採購法第87條第6項、第4項之妨害投標未遂之罪，經系爭刑事判決為有罪判決一節已如前述，是原告就原處分認事用法所為之指摘並不能改變上開經系爭刑事判決為有罪判決之事實，本院自無審酌之必要，併予敘明。
（四）原告主張被告對於系爭採購案，前曾以100年8月24日高市水汙字第1000042953號函對原告為第一次停權處分，惟該停權處分嗣經高雄市政府100申20號審議判斷撤銷確定，該審議判斷有拘束被告之效力，則本件被告再以採購法第101條第1項第6款及第31條第2項第8款要求原告停權及命原告繳還押標金，即有違反行政法上一事不再理之原則云云，惟查，被告對原告就系爭採購案所為之第一次停權處分，其依據係高雄地院100年度訴字第465號刑事判決，該判決以原告代表人陳鴻正涉犯採購法第87條第6項、第3項之詐術投標未遂罪，乃認定原告違反採購法第101條第1項第6款規定。而因該停權處分嗣經高雄市政府100申20號審議判斷以其作成依據之系爭刑事一審判決於申訴期間內，經第二審法院予以撤銷，並改判原告無罪，而認第一次停權處分之依據已失所附麗，被告無再據以執行刊登政府採購公報，而予以撤銷之。與本件被告以原處分就系爭採購案件再為第二次停權處分，其依據係系爭刑事判決，該判決以原告代表人陳鴻正涉犯採購法第87條第6項、第4項之妨害投標未遂罪，乃認定原告違反採購法第101條第1項第6款規定，則被告作成2次停權處分之依據並不相同，顯非同一事件。再者，採購法第101條第1項第6款之構成要件為：「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。
」而同法第103條第1項規定，該第一審有罪判決經上訴判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷該停權處分。亦即只要廠商或其人員有經第一審為有罪判決之情形發生者，招標機關即應為停權處分，嗣後如有無罪確定之情形，再將該停權處分註銷。但若廠商又經上訴改判有罪者，仍應重新再為停權處分，始符採購法第101條第1項第6款之規範目的。查系爭採購案於系爭刑事第一審判決以原告及其負責人陳鴻正分別犯採購法第92條及第87條第6項、第3項之罪，被告依採購法第101條第1項第6款之規定，予以停權（即第一次停權），而於原告提起申訴期間，系爭刑事第一審判決既經高雄高分院100年度上訴字第1553號刑事判決以原告及陳鴻正均為無罪判決，且原告無罪部分並經確定，則申訴審議機關乃依採購法第103條第1項規定將第一次停權處分予以註銷，經核並無違誤。惟嗣經上訴後經最高法院101年度台上字第6035號刑事判決將陳鴻正無罪部分撤銷，並經系爭刑事判決認陳鴻正涉犯採購法第87條第6項、第4項妨害投標未遂罪，被告乃重新審認原告符合採購法第101條第1項第6款之要件，則被告再據此對原告為第二次停權處分（即原處分），亦無違誤。故原告主張原處分再次對原告為停權處分，有違反一事不再理原則云云，並不可採。
（五）原告復主張就系爭刑事案件部分，高雄高分院100年度上訴字第1553號刑事判決已諭知原告無罪確定，故不符合採購法第101條第1項第6款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」之要件，則原處分以系爭刑事判決認定原告有罪云云，即與事實不符云云。再按，「依政府採購法第101條第1項第6款立法意旨，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯同法第87條至91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用。」為工程會95年12月28日工程企字第09500477630號函釋在案。又採購法第87條至第91條係以自然人為處罰對象。為法人、機關或團體之廠商雖不可能違犯，惟倘犯罪之該自然人為其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，依同法第92條規定亦負有刑責，應處以該條之罰金。蓋法人僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由代理人對外為意思表示，以參與政府採購。是廠商之實際負責人（從業人員）因執行業務犯採購法第87條之罪，經第一審為有罪判決者，廠商處罰依同法第92條規定限於第87條之罰金，但其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯採購法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，廠商即合於同法第101條第1項第6款之要件。再觀採購法第103條第1項規定：
「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之『廠商』，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。
一、有第101條‧‧‧第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。‧‧‧二、有第101條‧‧‧第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。」已區分廠商停權期間因判處有期徒刑及拘役、罰金或緩刑而有不同，而廠商既不可能被判處有期徒刑，足見採購法第101條第1項第6款所謂「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」應包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，否則同法第103條第1項第1款、第2款之區分將無實益。可知，工程會上開函釋係為防止廠商規避相關規定，乃基於「目的論解釋」，將採購法第101條第1項第6款之「人」解釋為包括「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員」在內，並未違背該法條文義及論理法則，符合採購法第101條第1項第6款之立法目的，得予以援用（最高行政法院100年度判字第19號判決意旨參照）。故本件原告雖於高雄高分院100年度上訴字第1553號刑事判決就其所涉採購法第92條之罪已諭知無罪確定，惟其代表人陳鴻正於系爭刑事判決既經認定犯同法第87條第6項、第4項之妨害投標未遂之罪，已如前述，應視為原告亦合於採購法第101條第1項第6款之要件。則原告主張其因已經高雄高分院100年度上訴字第1553號刑事判決諭知無罪確定，原處分即失所據，而難維持云云，當屬無據。
（六）至原告主張本件停權及追繳押標金之處分，已逾行政罰法第27條第1項、第2項規定3年之期間，已不得再對原告處分云云，分述如下：
1、刊登政府採購公報停權部分：
(1)再按「行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。前條第2項之情形，第1項期間自不起訴處分、緩起訴處分確定或無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定日起算。行政罰之裁處因訴願、行政訴訟或其他救濟程序經撤銷而須另為裁處者，第1項期間自原裁處被撤銷確定之日起算。」為行政罰法第27條所明定。而「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第l款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3年時效期間。」經最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。準此，參與採購之廠商如有採購法第101條第1項第6款事由，機關應將其事由刊登政府採購公報，並依同法第103條第1項規定予以停權，則此屬機關對違規廠商過去違反行政法上義務行為之非難，係屬裁罰性不利處分，其裁處權時效自應有行政罰法第27條第1項、第2項規定之適用。又採購法第101條第1項第6款既規定，機關辦理採購，發現廠商犯同法第87條至第92條之罪，「經第一審為有罪判決者」，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。則依該條之規定，廠商犯第87條至第92條之罪，應將之刊登政府採購公報者，必須經第一審為有罪判決後，始得為之，故該條項既將「經第一審為有罪判決者」列為處分之前提要件，即屬行政罰法第1條後段、第27條第2項之特別規定。從而，其3年裁處權時效，即應自第一審為有罪判決，經該判決之法院通知使機關知悉其事之翌日起算（最高行政法院101年度判字第787號判決亦同此見解）。
(2)再查，本件原告及其代表人陳鴻正就系爭採購案前經高雄地院100年度訴字第465號刑事判決認定陳鴻正犯採購法第87條第6項、第3項之詐術投標未遂罪，處有期徒刑3月；原告因陳鴻正犯前開罪名，依採購法第92條科罰金4萬元。雖經高雄高分院100年度上訴字第1553號刑事判決將原告及陳鴻正上開罪名均諭知無罪，嗣經最高法院101年度台上字第6035號刑事判決將陳鴻正無罪部分廢棄發回（原告無罪部分則因檢察官未提起上訴而告確定），並經系爭刑事判決認定陳鴻正犯採購法第87條第6項、第4項之妨害投標未遂罪，處有期徒刑6月在案，即已回復原告之前「第一審為有罪判決」情形，已如前述，則原告此時始重新該當採購法第101條第1項第6款規定，從而，其3年裁處權時效，應自系爭刑事判決之宣示日或公告日（102年5月29日）起算，迄被告於102年11月19日作成高市水利字第10237342300號函通知原告刊登政府採購公報停權3年時，尚未罹於行政罰法第27條規定之3年裁處權時效，則原告主張系爭停權處分已罹於時效云云，即不可採。
2、追繳押標金部分：
(1)又按：「一、．．．政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。」業經最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議在案，是以追繳押標金之時效應依行政程序法第131條第1項關於公法上請求權5年消滅時效之規定，則原告主張應適用行政罰法第27條關於3年之裁處權時效云云，顯有誤解。另有關追繳押標金之公法上請求權消滅時效起算時點，該次聯席會議亦決議：「二、政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」是有關行政程序法所未規定之消滅時效起算點，固得類推適用民法第128條規定，自請求權可行使時起算；惟何謂「請求權可行使時」？於公法領域乃應就具體個案判斷可合理期待權利人為請求之時，為其消滅時效之起算時點，始符公法上請求權時效制度兼在督促權利人行使權利之意旨。
(2)再查，系爭採購案係於98年4月8日辦理開標程序，退還押標金之起算點縱以完成開標程序後退還起計，其5年請求權時效應至103年4月8日始完成，則被告於102年11月19日作成高市水利字第10237342301號函通知原告繳還押標金，自尚未逾追繳押標金之5年請求權時效，故原告主張退還押標金處分已罹於時效云云，亦不可採。
（七）至原告主張押標金作業辦法第14條第2項不問情節輕重，一律全額不予發還，顯違比例原則且屬裁量權濫用云云。末按「本辦法依政府採購法(以下簡稱本法)第30條第3項規定訂定之。」「廠商繳納之押標金有不予發還之情形者，扣除溢繳之金額後全部不予發還。」為押標金作業辦法第1條及第14條第2項前段所明定。而審諸採購法第32條第2項規定，就被告所為向原告追繳押標金之不利處分，其法條內容並未予被告有行使裁量權之空間，非屬有裁量性質之裁量處分。因此，被告所為追繳押標金處分，僅生適法與否之問題，則被告依採購法之規定，向原告追繳前因系爭採購案已發還之押標金共計1,100萬元，即屬有據，並無違反比例原則或裁量權濫用可言。是原告上開主張，難謂有據。
五、綜上所述，原告之主張均不足採。被告以原告經系爭刑事判決犯採購法第87條第4項、第6項妨害投標未遂罪，而經判決有罪，有同法第101條第1項第6款事由及依第31條第2項第8款規定，以原處分將原告刊登政府採購公報並追繳已發還之押標金，核無違誤。異議處理結果及審議判斷遞予維持，均無不合。原告訴請撤銷原處分、異議處分及申訴審議判斷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年8月14日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官呂佳徵
法官簡慧娟法官吳永宋以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國103年8月14日
書記官李建霆