臺灣高等法院103年度侵上更(一)字第32號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年侵上更(一)字第32號刑事判決

裁判日期：民國105年04月21日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決103年度侵上更(一)字第32號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告鍾柏棟選任辯護人阮玉婷律師
陳奕廷律師 陳垚祥 律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院101年度侵訴字第103號，中華民國102年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第2825號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告丙○○係臺北市○○國小之老師，於民國98年9間至100年2月間開始擔任代號Ａ（男，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）之5、6年級導師，深諳學生管理統制及心理控御。竟為下列行為：
明知甲○於99年3月間，係年僅10餘歲之幼童，基於對未滿14歲之男子強制猥褻之接續犯意，以每週1次之頻率，利用甲○參加課後輔導班之機會，以加強輔導為由，趁甲○獨自一人時，帶甲○至教室後面的墊子上，違反甲○之意願，親吻甲○之嘴巴，並以手撫摸甲○之胸部及下體得逞。
另於99年9月28日教師節前幾日，藉口要帶甲○去兄弟飯店吃飯，先將甲○帶回臺北市○○區○○街住處，基於強制性交之犯意，命令甲○進去浴室洗澡，並趁甲○洗澡時，進入浴室，以手碰觸甲○下體，待甲○洗完澡後，帶甲○進入房間內，撫摸甲○之胸部及下體，並以口含住甲○之下體，以此方式對甲○強制性交得逞。
另又於99年間某2日星期三下午，要求甲○一同前往其上開住處，整理資源回收物品，並令甲○至浴室洗澡，旋趁甲○洗澡時，脫光自己身上衣物，以手碰觸甲○之身體及下體，並對甲○口交，而對甲○強制性交行為2次得逞。
因認被告涉犯刑法第222條第1項第2款、第224條之1、第224條之加重強制性交及猥褻罪嫌。
貳、公訴意旨認被告有上開加重強制猥褻、加重強制性交犯行，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人即甲○於偵查中之證述、臺北市○○區○○國民小學性別平等教育委員會（下稱性平會）相關調查報告、國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）函及精神鑑定報告書、甲○繪製被告住處之位置圖、照片等為其主要論據。
參、訊據被告固坦承甲○於星期一、二、四課後在學校上完攜手班後曾來教室找伊吃餅乾，且伊於99年教師節當天帶甲○至兄弟飯店吃飯，另甲○曾於假日至其住處2次幫忙資源回收等語（見前審卷第46頁反面、本院卷第305頁正反面），惟否認有對甲○為上揭強制猥褻、性交犯行，辯稱：伊沒有把甲○單獨留在學校，亦無帶甲○至其住處洗澡，因為甲○沒有去上攜手班，所以伊打電話給甲○的家長告知此事，隔天甲○跟其他同學說他有被打，甲○是挾怨報復等語。被告之辯護人則以：甲○供述不一且背離常情，而甲○之母為告訴人，甲○同學為毋庸具結之幼童，均屬待補強之證據，亦不得相互補強，而台大醫院函及精神鑑定報告書，無從就甲○遭性侵害之陳述是否說謊一事遽下評斷，均不足證明被告犯罪等語為被告置辯。
肆、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。且按被害人係被告以外之人，就被害經過所為之陳述，本質上固屬證人，然其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，所為陳述不免未盡實在或有所偏頗，其證明力顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，為免過於偏重被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保障，基於刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，被害人陳述與被告自白之證明力類同，均應有所限制。亦即被害人之陳述不得作為有罪判決之唯一證據，須其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利於被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證，並無矛盾而言。又所稱補強證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言（最高法院101年度台上字第6576號判決意旨參照）。
伍、又按無罪之判決書所使用之證據不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院104年度台上字第660號判決參照），先予敘明。又本判決除甲○及甲○之母應依性侵害犯罪防治法第13條第1項規定，隱蔽其人別資料外，其餘引用之證言，其中案發時為甲○同學屬於未滿14歲之少年者，參照兒童及少年福利與權益保障法第69條之意旨，亦不揭示其等姓名，併予敘明。
陸、經查：
為釐清甲○指述之憑信性，爰就甲○於偵查、原審之先後證述整理詳載如下：
㈠公訴意旨一部分：
⒈於100年6月7日偵查時證稱:學校有攜手班，就是課後輔
導，第一次是去年（99年）在伊五年級下學期（下簡稱五下）的時候，是一個星期三，當天是上半天課，在教室內，老師把伊留下來5到10分鐘，就跟伊說以後每天放學之後留下來他要教伊功課，當時老師坐在椅子上，要求伊也坐在他椅子上，他就一手抱著伊隔著衣服一手撫摸伊胸部。到了下星期，他也有叫伊留下來寫功課，然後叫伊到教室後面的墊子躺下來，老師也有躺下來說要跟伊聊天，因為伊有流汗，所以老師叫伊把上衣脫下來，之後老師也是摸伊胸部，之後幾天都是重複剛剛上面說的，躺在墊子上撫摸伊胸部，又過了幾天，老師開始有隔著褲子摸伊下體，老師有時候叫伊躺在墊子上時伊都有猶豫並且想要離開，但是伊還是有按照老師說的做，幾乎每天都有發生一樣的事情等語（見他字第3383號A卷第71頁）。
⒉於101年10月23日偵查時證稱：老師用嘴巴含住伊下體。在
教室跟家裡都有過。但是時間不太記得。（是否能確認在教室裡面發生過事情的時間？）五下跟六年級上學期（下簡稱六上）。事情大多都發生在有攜手班的那天，但是第一次是發生在五下的時候，那時候還沒有攜手班，老師說要教伊功課，學校星期一、二、四、五都是全天，上課到下午4點。
那時候老師教完伊功課就會帶伊去後面的墊子處躺下來，那個墊子是老師自己鋪的。第一次只有躺下來聊天，老師有隔著衣服摸伊乳頭，伊感覺怪怪的，但是沒有表達出來。攜手班時間是星期一、二、四、五，上課時間是下午4點到4點50分左右。有一次發生是在英文老師的攜手班，老師要伊上完攜手班的課後，回到伊五年六班的班上去找他，他會先幫伊對回家作業的答案。（你說老師在開攜手班的那幾天是如何對你性侵？）他會請伊先留下來，然後會叫其他同學先走。他會把伊帶到墊子那邊躺下來，然後會摸伊乳頭跟下體，有時會伸進去摸。有一次他有問伊要不要摸他的，他就拉伊的手去摸他的下體，一開始伊是隔著內褲摸的，之後他有要伊伸進去摸。老師有說伊的衣服很臭，要伊脫衣服，他也有幫伊打手槍過。（老師有沒有在教室內幫你口交?）不知道。（是沒有還是不記得?）不記得了。...有一次同學要進來，但是門是上鎖著，他敲門時，老師有站起來看一下，老師就叫伊快把衣服穿起來，之後同學就進來拿東西，拿完以後老師就載伊回家。一個叫游○一個叫曾○帆等語（見偵字第2825號B卷第102頁、第104至105頁）。
⒊於原審證稱：五下的時候，有上攜手班，五下是每天上課，
只有星期三是半天，其他是全天。星期三放學後，有留在學校跟同學打球。沒有打球的時候，伊因被告說要教伊功課而留下，被告會先去開會，要伊等被告開會完，之後就被告會在班上的教室，先摸伊胸部，然後再摸下體。被告會叫伊先到教室後面的墊子上等他，被告就脫掉自己的上衣跟褲子，然後躺在伊旁邊，伊是正躺在墊子上面，被告用他的左手從伊的後頸穿過去，就用左手摸伊胸部，接著就會聊天，問伊是不是喜歡另一個同學，還告訴伊為何玩小雞雞就是打手槍，然後還會叫伊摸他的小雞雞，之後被告就會摸伊的生殖器官。印象最深的是秋天，因為伊穿牛仔褲的長褲，他會脫伊的褲子。五下的時候，星期三伊每次留下來，被告都會對伊做上述的事情，因為其他同學都回家了，且前門的窗戶被伊們比賽的錦旗擋著，後面的窗戶被海報擋著，沒有人從教室的窗戶看到被告在裡面做這些事情。上攜手班是星期一、二、四、五，不記得六上星期三有無留在學校，在上完 溫培伶 老師的攜手班後，有回到六年六班（即原五年六班）的教室，因被告說要幫伊對當天回家的功課，不記得被告在六年六班的教室曾對伊做上述事情。有一次門上鎖，游○、曾○帆要走進來拿東西，老師叫伊趕快把衣服穿起來，後來游○、曾○帆有進到教室及看到伊跟老師在裡面...伊五下及六上都是上溫培伶老師的攜手班，之後回到自己的教室，老師會跟伊對當天回家的功課。當時還有其他同學在，老師叫伊把功課拿出來給他對，對完就會幫其他的人對，之後伊就和楊○義還有曾○薇一起回家，有時候是老師載伊回去等語（原審卷一第149至154、158至163頁）。
⒋觀諸甲○上開歷次於偵查及原審審理中所證述之內容，關於
被告對甲○猥褻行為發生之頻率為每週，或幾乎每天、時間多係星期三下午被告開會完後，或係非星期三下午上完攜手班之後、及上完攜手班之後被告有無叫其他同學先走、被告在教室有無對伊為口交之行為等，並非一致。且上開證述亦與甲○於100年8月31日於性平會訪談中供稱：是老師先躺下，然後叫伊躺下，面向上，用他靠近伊的一隻手先摸胸部，摸完後摸下體，在教室和家裡都有親嘴等語（見偵字第2825號B卷第175至183頁）互相歧異。
㈡公訴意旨二部分：
⒈於101年10月23日偵查時證稱:伊去老師家洗澡跟老師摸伊
的次數大約有兩、三次，有一次是99年9月伊六上時教師節那幾天，下課以後老師說教師節要找伊去吃飯，伊們有先去老師家，家裡沒有其他人，老師說要伊去洗澡，伊去洗以後老師也進來，跟伊說下面要洗乾淨，所以有幫伊洗下體。洗完以後老師有把伊帶去他女兒房間，老師有摸伊胸部跟下體。很像在打手槍的樣子，後來伊們就把衣服穿好，去吃飯。老師騎摩托車載伊去兄弟飯店吃晚上的自助餐。去兄弟飯店吃飯那一次，老師好像有對伊口交，因為當時是晚上，房間沒有開燈，伊不太確定等語（見偵字第2825號B卷第102頁）。
⒉於原審證稱：被告曾於99年9月28日教師節前後幾日，帶伊
回他家，因為被告說要慶祝教師節，請伊去吃晚餐。當天在被告的住處，他說伊臭臭的，伊先進去浴室，然後被告就跟著進來，之後被告會幫伊洗身體，摸伊全身，伊洗完之後，被告叫伊幫他洗背，然後就去他女兒的房間，被告在床上摸伊胸部跟下體，沒有做其他的事情，不清楚被告有無以他的口含住伊下體。伊回答不清楚是因為剛剛回答的是教師節的時候，學校調查時說的那些事情，不是發生在教師節那次。教師節這次發生的事情，當天被告帶伊去兄弟飯店吃飯等語（見原審卷一第155至156頁）。
⒊觀諸甲○上開歷次於偵查及原審審理中所證述之內容，並無
法肯認有公訴意旨二所指口交之情形，且就甲○上開審理時證稱被告幫伊洗身體，伊幫被告洗背部乙節，亦與伊於性平會訪談時所陳被告幫伊洗澡，或與伊共浴，及被告穿著衣物幫伊洗澡等情節，均有差異（見偵字第2825號B卷第127反面至128反面頁、162至171反面頁）。佐以99年9月28日為星期二，並參酌甲○最初於100年3月17日於性平會訪談時供稱：在兄弟飯店吃飯那次好像是星期二還是...等語（見偵字第2825號B卷第121頁反面），及被告亦於同日在性平會訪談時供稱：伊記得帶甲○去兄弟飯店吃飯是教師節等語（見偵字第2825號B卷第121頁反面、第140頁），從而甲○除就教師節當天於被告帶伊至兄弟飯店晚餐前，在被告女兒房間遭被告撫摸胸部及下體部分供述一致外，就其餘公訴意旨所指教師節前幾日之時間，被告藉口帶伊去兄弟飯店吃飯，在被告住處房間遭被告性侵害之供述則非一致，而存在瑕疵。
㈢公訴意旨三部分：
⒈於100年6月7日偵查時證稱：第一次老師有說要叫伊去他
家裡做資源回收，第一次沒有發生什麼，後來某個星期三老師又帶伊回家做資源回收，一開始老師叫伊幫他整理公仔，之後叫伊去洗澡，伊在浴室時老師就進來浴室幫伊洗澡，老師叫伊自己脫衣服，然後他自己也脫光，老師有拿肥皂幫伊洗澡，他有碰觸伊的胸部跟下體，老師先幫伊洗完後才洗他自己，事情幾乎都發生在星期三，老師都叫伊去他家幫他洗魚缸，大約發生了6次等語（見他字第3883號A卷第71頁）。
⒉於101年10月23日偵查時證稱：伊去老師家做資源回收只有
一次，那一次伊沒有洗澡，伊有在老師家吃午餐，午餐是師母去樓下買的麵。伊去老師家洗澡跟老師摸伊的次數大約有兩、三次，老師用嘴巴含住伊下體。在教室跟家裡都有過。但是時間不太記得。在老師家中，老師幫伊口交的次數應該有兩、三次，就是跟老師用手碰觸伊胸部跟下體是同時發生的。除了教師節那天以外，伊都星期三下午去老師家。因為當天老師要開會，伊都會在教室等他，開完會大約2、3點以後會騎摩托車載伊過去他家。去老師家的時間大多發生在六上等語（見偵字第2825號B卷第102至103頁）。
⒊於原審證稱：調查筆錄說的那次，洗澡時是脫掉短袖，穿長
褲，不記得是長或短袖上衣，也不記得是五上還是六上，到被告家中六次以上，都是在星期三去的，去被告家每次都有去浴室，伊先進浴室被告才進來，門有沒有關伊不記得了。伊怕媽媽擔心，所以在100年8月31日才提到被告有對伊口交及打手槍的事情等語（原審卷一第157頁正反面、第164至165頁）。
⒋觀諸甲○上開於偵查及原審審理時所證述之內容，關於伊洗
澡時遭被告碰觸下體及口交的次數，有無口交等情並非一致，亦與甲○最初於100年3月17日性平會訪談時供稱：被告拿肥皂幫伊洗身體，有穿衣服，去老師家三次都是五下，還有親嘴等語，及於100年8月31日性平會訪談時供稱：老師在幫伊洗時脫光沒有穿衣服，有用嘴巴去摸下體一、二次，當時是躺在床上等語未盡相符（見偵字第2825號B卷第118至124、174至190頁）。
依下所述，並無其他證據足佐甲○課後有遭被告單獨留在教室之情形：
⒈證人馬○陽於原審固證稱甲○有告訴伊星期三中午放學後會
留在教室等語；張○平於原審證稱甲○曾經跟伊提過星期三時老師有給他錢，讓他買午餐，寫完功課可以留下來玩電腦等語（見原審卷二第73頁反面、第180頁），惟馬○陽、張○平均係源自甲○所述，且證人即同校老師 朱志偉 於原審中證稱：學校研習每星期一次，固定在星期三下午，約一點到四點。被告在那段期間擔任教師會長，還有學年主任。學年會議每月一次，是星期三下午。教師會一學期兩次，開學和期末各一次。這兩次的時間都是在星期三下午，學年會議在五年六班教室開會時伊沒有看到學生留在教室，另外研習的時候，因為伊十二點放學之後就去吃飯了，伊離開的時候五年六班教室門窗都已經關起來了等語（見原審卷三第16至17頁）；證人即斯時五年九班及六年九班導師乙○○於本院證稱：在被告教室集合開會過程中，沒有印象有學生留在被告教室等語（見本院卷第109頁）。均證稱於星期三下午未見甲○有單獨留在被告教室之情形。從而甲○是否於星期三下午有單獨留在被告教室之情形，尚非無疑。
⒉再查馬○陽另證稱是甲○主動要留下來，另有游○、呂○誌
也對伊稱在教室補功課、玩電腦，伊未看過星期三中午放學後，甲○回教室找被告的情形，攜手班放學後，伊會和甲○回原班級找被告，但伊通常較早走，走時沒看過教室裡僅剩甲○及被告的情形等語（見原審卷二第73頁反面、第74頁反面）；證人即鍾○庭於原審證稱：放學以後有時候會留在五年六班的教室，是伊自己願意留下來的等語（見原審卷三第12頁反面）；證人曾○薇於本院證稱：伊有參加攜手班，上完攜手班的同學一起走，沒有看過被告只留甲○在教室裡面，星期三下午同學如果有留下來，伊就會留下來在操場跟同學打球，打完球就會一起離開，沒有看過甲○打完球後再回教室等語（見本院卷第115至118頁）；證人周○輝於原審證稱：甲○上完攜手班後有回到自己的教室，但是是跟別的同學一起先回家等語（見原審卷三第30頁反面），亦均未見甲○單獨留在教室之情形。
⒊綜上，甲○所指下課後被告令其他同學先走，留伊單獨在教室內而遭被告強制猥褻行為乙節，尚乏其他證據足以補強。
再有關證人甲○指稱曾有同學曾○帆及游○，發現教室上鎖而敲教室門，被告趕緊要其穿衣服乙節，證人曾○帆於原審證稱：伊有五年六班教室的鑰匙，伊每天早上都是第一個到學校開門。伊沒有和游○一起到教室拿東西，伊如果忘記拿東西，都是第二天上學在教室把作業寫完，而且伊懶得再爬到4樓等語（見原審卷三第11頁及其反面），則證人曾○帆既持有教室鑰匙，如遇上鎖情事，衡情自當取出鑰匙開啟即可，是甲○所述同學敲門之情節，亦無證據可佐具真實性。
證人周○璇固於原審中證稱：教室後半部玻璃貼滿海報等語（見原審卷二第142頁）、證人馬○陽於原審中證稱：靠教室走廊的三扇窗戶，靠近老師窗戶會貼海報，其他的窗戶沒有貼等語（見原審卷二第83頁），惟證人馬○陽證稱會把窗戶都遮起來等語，與證人周○璇則稱不會完全遮擋教室後半部之玻璃等語（同上卷第83頁反面、第142頁反面），未盡相符。再查，證人周○豪於原審中證稱：教室的玻璃是透明的，從教室外面可以看到教室後面被告座位的情形。海報剛做完，老師想說掛在牆壁上，後來訓導處說要把海報拿去訓導處所以就拿過去，就沒有貼了，大概在教室後面貼了幾天而已，是貼在教室後面的牆壁等語（見原審卷三第7、8反面頁）、證人曾○帆於原審中證稱：學校教室都是透明玻璃，我們教室錦旗放在後面的櫃子上方，不會影響視線，海報則掛在訓導處等語（見原審卷三第10頁）、證人鍾○庭於原審中證稱：教室是透明玻璃，從教室外面的走廊可以看到教室裡面情形等語（見原審卷三第13、14頁），證人乙○○於本院證稱：被告的教室可以從走廊看到教室的情況，教室前後玻璃不太會有被遮蔽的情形，因為校長、主任會巡堂，或有觀課的活動，儘量讓窗子可以看得到，下午時間也可以清楚看到教室狀況，伊上下課及上下學時常常經過五年六班等語（見本院卷第110頁反面、第114頁），均證述可從教室外面看到教室內之情形等語，從而教室窗戶視線是否遭海報等物阻擋，尚非無疑，自難遽認甲○指稱教室窗戶視線均遭阻擋等情客觀可信。
又甲○於100年3月17日性平會訪談中指稱：老師的奶頭旁邊有長毛，有幾根，好像有點咖啡，咖啡黑這樣子，身體沒有什麼痣。在教室裡，有用伊的手去摸老師的下體，老師的褲子有脫掉，約大腿位置，內褲是穿三角的等語（見偵字第2825號B卷第176至187頁），然經原審勘驗結果：被告雙側奶頭均沒有長毛，也沒有剔除毛髮的痕跡，被告當日庭訊穿著之內褲為四角深藍色內褲（見原審卷一第166頁），亦與甲○所述不一，無從作為甲○指述憑信性之佐證。
臺大醫院對甲○做精神鑑定，其鑑定結果固認：鑑定人未發現任何跡象顯示，甲○所為曾遭被告性侵害之陳述屬於虛構之情事等情，有該院101年9月13日校附醫精字第00000000
0號函1份在卷可稽（見偵字第2825號A卷第86至91頁），鑑定人亦於本院同上證述（見本院卷第311頁反面）。惟查，依該鑑定書所載，甲○與鑑定人會談時，對於案件相關細節，僅簡單表示有被摸胸部及下體，至於其他相關細節，在之前學校及檢察官訊問過程中都已經講清楚了，並沒有需要再補充之處（見偵字第2825號A卷第91頁），鑑定人復於本院證稱：在會談中，甲○沒有很詳細的陳述過程等語（見本院卷第312頁），是鑑定人並未就甲○受性侵害之相關時間、地點、過程詳加勾稽。參以甲○曾有接觸俗稱「Ａ片」之描述誇張性交畫面之影片，此經周○豪於原審中證稱：伊有到過甲○的家中，是做自然報告的時候，那時候是五年級，除伊之外，還有馬○陽、還有其他一兩個同學，另一個伊忘記是誰了。甲○帶伊到他的房間，他拿他哥哥電腦裡面的Ａ片給伊看，甲○說Ａ片是他哥哥的，當時只有他媽媽在，甲○媽媽沒有發現，因為甲○把房間門關起來了等語（見原審卷三第7頁反面、第8頁），則甲○對於有關撫摸胸部、下體，甚或口交等指述，亦有其他可能之資訊管道成為甲○記憶內容，且甲○就讀小學五年級時，已係可自行觀覽各類文字資訊之年齡。審酌鑑定人亦證述：說謊是指有意講述不實的事情，而虛構，包括沒有說謊但與事實不符，陳述是否真實與說謊與否乃兩回事乙節（見本院卷第311頁反面、第31
5頁反面），可知縱甲○經鑑定人鑑定結果未發現甲○陳述屬於虛構，然非當然可推認甲○之陳述與真實相符，而逕為被告不利之認定。
性平會調查小組之調查報告固認被告對甲○有性侵害行為之事實（見偵字第2825號B卷第205至212頁），惟該調查報告並未認定被告對甲○性侵害行為之詳細次數、時間，自難徒以該調查報告之結論逕認被告有公訴意旨所指之犯行。
至卷附甲○繪製被告住處之位置圖、照片，僅足證明甲○確曾至被告住處，尚難認定被告確有於公訴意旨所指之時地，對甲○為性侵害行為之事實。
甲○之母固於原審證稱：是六下開學沒有多久，被告有一天晚上打電話給伊，問說甲○最近有無異常，說甲○開學後都不聽老師的話，...伊掛完電話，轉身發現甲○在哭，他告訴伊說被告對他性侵，他想說伊會責怪就在哭泣，因為之前，被告也會打電話來說，叫甲○星期三下午帶英文課本去學校，當時留校是要教甲○英文，但是甲○沒有帶，為了這件事情，伊曾經責怪過甲○好幾次。被告是說每個星期三下午都留下來，但如果被告有事，就不用。據伊所知，甲○到被告家裡至少兩次等語（見原審卷二第31至32頁），惟甲○之母所述亦係聽聞甲○所述，而甲○同學及學校其他老師均未親身見聞甲○星期三下午單獨留在教室等情，已如前述，是甲○之母前揭證詞仍不足作為甲○指述之補強。
另依證人馬○陽證稱：被告對甲○很好，把甲○當乾兒子等語（見原審卷二第76頁）、周○璇證稱：甲○五年級時，會主動在下課時間圍在被告旁邊聊天或做事，曾聽被告說把甲○當乾兒子，關係很好，但從六上開始，甲○就比較不會主動在下課時間圍在被告旁等語（見原審卷二第145頁反面、第146頁），被告復自承主動找甲○至伊住處幫忙資源回收而給予金錢，請甲○至兄弟飯店吃晚餐，並幫甲○申請獎學金等情，相較於其他學生，其關心照顧甲○之程度，固似逾越通常小學導師公平教導學生之分際而啟人疑竇，惟依上所述，因甲○之證言存有先後不一之瑕疵，公訴人所舉其餘證據復無足資為甲○指訴之補強，故本案尚無從依公訴人所提出之各項證據，達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得遽以入罪。
從而，本件公訴人認被告涉犯加重強制猥褻、性交罪嫌，其所憑之積極證據，尚不足證明被告有何公訴意旨所指之犯行，揆諸首揭條文及判例意旨，應為有利於被告之認定。本案既不能證明被告犯罪，原審因而為無罪之諭知，核無違法或不當，應予維持。
上訴駁回之理由㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈甲○於第1次性平會就被告住處浴室門鎖形式為不實陳述，
係因受到訪談老師不當誘導所影響；又依甲○歷次陳述，其在被告住處浴室洗澡至少有3次以上，按理每次洗澡時，就有無上鎖、被告有無一起脫衣共浴等情形不可能完全相同，而無論性平會、偵查或審理中，均未就各次洗澡情形及侵害發生之情況分別詢（訊）問，依甲○對問題之理解能力，甲○將其所記憶之各次洗澡或被害之情形擇一說出，而致甲○對洗澡及被害情節所述不一之表象，然實際上甲○係在陳述不同次之洗澡及被害情形，其內容當然有所不同，是依甲○歷次陳述，僅能得出被告曾幫甲○洗澡，亦有與甲○共浴，有時在被告兒子房間摸甲○，有時在被告女兒房間摸甲○，且除了摸之外，不是每次都有打手槍及口交等結論，實無法因訊問之問題不明確，導致甲○就不同次受害情節所為之不同證述，而得出甲○之證述有前後不一或有瑕疵之結論。
⒉教室窗戶究有無遭海報遮擋，實無關緊要，依甲○證述：伊
與被告係一起躺在教室後方墊子上等語，可知因高度較低，本已較不易為教室外之人所看見，且因案發時間均非屬上課時間，往來案發地點教室外之人本即有限，按理被告在強制猥褻甲○時，當不會開著燈明目張膽地猥褻甲○，因此，教室內之光線必然較為不足，依照光線之自然原理，因教室外較亮，因此教室內之情景必然會因玻璃反光而無法看清，此有被告所提出之照片6張在卷可稽，除非貼近窗戶向教室內張望，否則根本無法看見教室內之情形，又行經教室外之人，除非有特殊目的，否則應無特別放慢腳步，並貼近窗戶向內張望之理，是該教室窗戶縱有部分時間無海報遮擋之情形，亦無礙於被告遂行強制猥褻犯行，原審未衡酌此情，亦有違誤。
⒊證人朱志偉於原審中證稱：伊放學時不會經過甲○之教室，
且不清楚被告有無不將學生留在教室之習慣等語，竟提出內容為「從未看見被告將學生單獨留在教室」之聲明書，該聲明書迴護被告之情昭然若揭，不足採信；而證人朱志偉於原審中雖證稱：學年會議之地點在甲○之教室等語，惟觀諸卷附之學年會議之會議記錄，即可知學年會議舉行之地點是在操場、605教室旁之教師休息室、5樓樓梯間、大辦公室等地點，可知證人朱志偉之證述有所不實，亦不足採信。又原審依證人馬○陽之證述，認無補強證據可證明甲○所述單獨留校與被告獨處在教室內之情，惟證人馬○陽於原審中證稱：伊知道甲○有在星期三中午放學後回到教室找被告，要被告教甲○功課等語；復有證人張○平於原審中證稱：甲○曾說過在星期三，被告有給甲○錢去買午餐，寫完功課可以玩電腦等語，均足為證人即甲○所指單獨留校與被告獨處在教室內之補強，原審認此部分缺乏補強證據，亦屬違誤。
⒋原審以甲○曾經看過Ａ片，及甲○之年齡已可自行觀覽各類
文字資訊，而認甲○之指述非可當然推認係出於自身經歷。然本件甲○指述之被害情節為男對男之強制猥褻、男對男口交等，倘甲○確與證人周○豪一起看過Ａ片，按理，應係觀看男女交媾之一般Ａ片，此由證人周○豪並未特別提及與甲○一同觀看之Ａ片屬較為特殊之「男男Ａ片」即可得知，是實難想像依甲○之年齡，可捏造遭受男老師摸胸、摸下體、打手槍，甚至是遭男老師口交之情節，原審僅因甲○看過Ａ片即率為上開認定，實有違於經驗、論理法則。另依上開精神鑑定報告書，其中鑑定甲○就遭性侵害之陳述是否有說謊之可能部分，該鑑定書明白表示未發現任何跡象顯示甲○所為曾遭被告性侵害之陳述屬於虛構之事實，是上開鑑定報告自足為甲○證述之補強，然原審竟認上開鑑定報告無法佐證證人即甲○指述被告對其為猥褻及口交之侵害行為之真實性，顯有違誤。
⒌觀諸證人即甲○歷次之證述，關於主要構成要件事實之陳述
大致上均屬一致，雖囿於其年紀、表達、理解、記憶能力、問話方式等因素，導致無法清楚表達各次被害之情節，然此均無損於證人即甲○證述之可信度。且本件之查獲過程，係因甲○自小學六年級上學期起，開始逃避放學後留下來上攜手班，也因之被告打電話給甲○之母親，告知甲○不再放學留下來之事，甲○始吐露遭被告摸身體，本件因而進入性平會之調查等事實，足徵甲○自六上起，因遭被告侵害始開始逃避放學後留下來上攜手班之事後情狀，又證人周○璇及馬○陽均證述：甲○在六上起，變得比較不會主動在下課時間圍在被告身邊等語，亦足證甲○在遭被告侵害後之心理狀況。另觀諸各次性平會訪談紀錄及上開精神鑑定，可知甲○最害怕之事情是遭同儕排擠，而馬○陽於接受學校訪談時，有提到事情爆發後，甲○哭著表示全班不理會他乙節，果甲○有說謊之情，面對全班同學因此事不理他之情況，大可選擇淡化情節以期使說謊造成之紛爭盡快結束，豈有明知可能遭致同儕排擠之後果，仍選擇向大人表達被害情節之理，由此可知，甲○頂諸同儕壓力及猜忌之異樣眼光，而陳述遭被告侵害之情節均為事實，原審認證人即甲○之證述存有先後矛盾、互不一致之瑕疵，實有違誤。
㈡惟查：
⒈本院就甲○歷次供述，無從勾稽被告有公訴意旨所指之強制
性交犯行，業據說明如前，檢察官亦認依甲○歷次陳述，僅能得出被告曾幫甲○洗澡，亦有與甲○共浴，有時在被告兒子房間摸甲○，有時在被告女兒房間摸甲○，且除了摸之外，不是每次都有打手槍及口交等結論，亦與公訴意旨二、三所述未盡相符，自難遽為不利被告之認定。
⒉依卷附由該教室外透過玻璃窗往教室內拍攝之相片（見原審
卷一第61至63頁）觀之，從該教室靠近前門及後門之透明玻璃窗外，均可清楚看見教室前方或後方之課桌椅、被告辦公桌等擺設，且該等玻璃窗之對側即教室另一側並有8片透明或可透光之玻璃窗，可供室外光線進入教室內，減少教室內外光線之差異，且依上開周○豪、曾○帆、鍾○庭於原審分別證稱：教室的玻璃是透明的，從教室外面可以看到教室後面被告座位的情形；學校教室都是透明玻璃，從教室外面可以看得到地墊及被告之辦公桌；被告的辦公桌在教室後面，在地墊旁邊，從教室外面走廊可以看到教室裏面的情形，從
五、六年級是同一教室，一直都是看得到各等語（見原審卷三第7頁、第9頁反面、第10、13、14頁），與上開相片所示內容亦無不符，參酌證人乙○○於本院證稱下午時也可以清楚看到教室情況等語（見本院卷第110頁反面），從而經過該走廊之人是否如檢察官所述必須特別放慢腳步並貼近窗戶向內張望，始能看見教室內之情形，非屬無疑。又教室後方窗戶有無被海報等阻擋，與甲○指述是否真實，及被告有無可能甘冒被他人目睹之風險，於教室內對甲○為公訴意旨一所指猥褻行為相關。而本院認甲○此部分指述，尚難遽認為真，業據說明如前，是以檢察官認教室縱有部分時間無海報遮擋之情形，亦無礙於被告遂行強制猥褻犯行云云，並非可採。
⒊另依卷內學年會議紀錄記載（見原審卷二第204至219頁）
，召開學年會議之地點有操場、605教室旁之教師休息區、五樓樓梯間、大辦公室等地點，是被告及其辯護人稱因學年會議大皆在被告教室召開，被告並無在星期三下午留下甲○之可能等語，雖不足採，惟甲○指訴非全無瑕疵，且查無積極證據足佐與客觀事實相符，依前所述自應為有利被告之認定，被告否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。從而證人朱志偉關於學年會議的地點大部分在被告教室召開之證述，固與上開學年會議紀錄及證人乙○○證稱學年會議在不固定場所開會，但會先在被告教室集合，最後皆回到被告教室開會及製作會議紀錄等語並非完全相符，然證人朱志偉、乙○○關於在被告教室集會開會之時，未見甲○單獨留在被告教室之情形，則屬一致，並未與朱志偉提出之聲明書內容有所矛盾，且與上述證人即鍾○庭、曾○薇、證人周○輝均於原審證述未見甲○單獨留在被告教室之情形相符，尚難因證人朱志偉未詳述各次開會地點遽認伊所述均屬不實，而為被告不利之認定。再馬○陽、張○平於原審證稱甲○曾經跟伊等提過星期三下午放學後留在教室等情，尚不足作為甲○指稱課後被告會令其他同學先走，伊遭被告單獨留在教室加以猥褻等情之補強，前已述及。是檢察官上訴意旨認朱志偉證述迴護被告，及馬○陽、張○平之證述足為甲○所指單獨留校與被告在教室獨處之補強，亦非可採。
⒋觀諸甲○歷次證述，對於有無口交及其發生地點之主要構成
要件事實並非始終一致，且於100年8月31日於性平會訪談時提及遭被告口交乙節後，於101年3月27日接受精神鑑定時即不再補充受害過程。而該鑑定報告亦認甲○於鑑定時未罹患創傷後壓力障礙症、憂鬱症、焦慮症或其他精神疾病。並參酌甲○之母證稱被告在100年3月間打電話給伊說甲○蹺攜手班的課，伊知道攜手班就是幫學生看功課，甲○打電話來說功課已經做完了，伊要甲○先回家等語；證人張○平於原審中證稱：甲○在電話中跟伊說洗澡、發生性關係不是真的，...伊記得是甲○不乖，老師寫在聯絡簿，...上社會課的時候，甲○有考完的考卷，甲○就一直揉一直哭，還說老師寫我聯絡簿，說我回家要被打了。就害甲○回家被打，甲○就不喜歡老師等語（見原審卷二第179及其反面頁），堪認甲○於向母親供述伊遭被告性侵害時，與被告已非和睦，所為指訴難謂無誇大渲染之疑，雖甲○之鑑定報告認並無跡象顯示甲○有虛構之情，惟尚難逕認甲○指述為真實，且本院就其他方面調查，並無其他證據足以證明甲○所述確與公訴意旨相符，已如前述，從而上訴意旨所指摘各點，均不足採為認定被告涉嫌公訴意旨所指犯罪之積極證據，仍無法使本院形成被告有罪之心證，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國105年4月21日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官林柏泓法官胡宗淦以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，並應應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官游秀珠中華民國105年4月21日